V O T O

 Remessa oficial e apelação interposta pelo Estado de São Paulo (Id. contra sentença que, em sede de ação de rito ordinário, julgou procedente o pedido para: "declarar indevida a cobrança de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica reservada e não utilizada e reconhecer o direito do autor de repetir ou compensar o crédito relativo ao ICMS incidente sobre os valores acima descritos, após o trânsito em julgado, dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos antecedentes à distribuição do feito", bem como o condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em  R$ 10.000,00 (Id. 107569589 - fls. 119/121 e Id. 107569590 - fls. 01/05).

Inicialmente, resta prejudicado o agravo retido, à vista do julgamento do apelo. De outro lado, a questão da legitimidade ativa (CTN, arts. 121, 165 e 166, CPC, arts. 3º e 6º, CF, art. 146, inc. III, a) foi decida no Id. 103010632 (fls. 03/24), sobre cuja decisão se operou a preclusão, de maneira que não será analisada nesta oportunidade.

1. Dos fatos

Ação de rito ordinário, com pedido de repetição do indébito, ajuizada para afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica decorrentes dos contratos firmados com as Companhias de Energia Elétrica CPFL e ELETROPAULO. Aduz o autor que referido tributo deve incidir somente sobre a energia efetivamente consumida.

O juiz da causa julgou procedente o pedido. Irresignado, apela o Estado de São Paulo.

2. Da nulidade da sentença

Aduz o apelante a nulidade da sentença por ser ultra petita, uma vez que não foi pleiteada a compensação do indébito, mas somente a repetição (CPC, art. 460). Entretanto, não lhe assiste razão. A ECT pleiteou na exordial:

"IV- DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência se digne em determinar a citação da requerida, no endereço constante acima, para que responda os termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão e ao final sei a ação julgada TOTAMENTE PROCEDENTE para:

- declarar ilegal ou inexigível a obrigação tributária de recolhimento do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, relativamente às operações vencidas, decorrentes dos contratos firmados com as Companhias de Energia Elétrica CPFL E ELETROPAULO, relacionadas em anexo, eis que não há suporte jurídico para tanto, conforme amplamente discorrido.

- condenar a requerida a se abster de exigir nas operações vincendas o ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, decorrente dos contratos firmados com as Companhias de Energia CPFL E ELETROPAULO, relacionadas em anexo, bem como de inscrever seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de arcar com multa dia a ser arbitrada por Vossa Exce1ência (art. 287 c.c  461 do CPC).

-  condenar a Requerida à devolução dos valores pagos discriminados na planilha em anexo, equivalente ao valor de R$ 3.057.896,98(Três milhões, cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e seis reais e noventa e oito centavos), que se encontra atualizado até
31.12.08, juros de mora de 1% a partir do efetivo desembolso das quantias, nos termos do disposto no artigo 161 do CPC, correção monetária e honorários advocatícios de 20%  sobre o valor da condenação e custas processuais."

Vê-se que foi requerida a devolução das parcelas indevidamente recolhidas, que pode ser efetivada pela restituição em pecúnia ou pela compensação. Assim, não restou configurada a nulidade alegada.

3. Da prescrição

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, o qual segue o que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a no máximo cinco anos.

No caso dos autos, a ação foi proposta em 29/01/2009, de modo que deve ser aplicado o prazo quinquenal.

4. Do mérito

A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica decorrentes dos contratos firmados com as Companhias de Energia Elétrica CPFL e ELETROPAULO.

A matéria já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, representativo da controvérsia (Tema 63), que firmou a tese de que: "É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada", verbis:
 

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009.)
 

Verifica-se que o ICMS deve incidir sobre o valor da tarifa de energia elétrica efetivamente utilizada. Referida orientação foi assentada na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça de seguinte teor:

Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Ressalta-se que para fins de tributação do ICMS, o fato gerador somente ocorre quando há a saída da mercadoria do estabelecimento produtor e o ingresso do bem no local do adquirente (circulação). Logo, referido tributo deve ser calculado sobre a demanda efetivamente utilizada, pois a empresa compradora não recebe a energia pela qual paga para manter reservada. Portanto, não pode incidir o imposto sobre a energia elétrica que não foi transferida. A legislação apontada (CF, art. 155, inc. II, LC nº 87/96, arts. 9º, § 1º, inc. II, e 13, inc. I e § 1º, inc. II, a) não afasta referido entendimento. 

No que se refere à devolução, pode ser efetuada pela restituição em pecúnia ou por compensação a ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda, qual seja a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, o que afasta a aplicação dos artigos 162 e 170 do Código Tributário Nacional.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.164.452/MG e nº 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução nº 8/STJ de 07/08/2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar nº 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

No caso dos autos, a ação foi proposta em 29/01/2009, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

No que toca à correção monetária, frisa-se, trata-se de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, alterada pela de nº 784/2022, ambas do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012.

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Ao consagrar essa orientação, a corte superior afastou a regra do parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação.

Ante o exposto, voto para declarar prejudicado o agravo retido, afastar a preliminar de nulidade da sentença e negar provimento à apelação e à remessa oficial.