V O T O

Embargos de declaração opostos por AUREN ENERGIA S/A e outra (Id. 307513958) e pela União (Id.308021920) contra acórdão desta Turma que deu parcial provimento às apelações das partes e à remessa oficial (Id. 306522455).

A ementa do aresto embargado está assim redigida:

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL  E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES. SENTENÇA CITRA PETITA. VÍCIO SANADO. IMPOSTO DE RENDA E REFLEXO SOBRE O ADICIONAL. DEDUÇÃO DAS DESPESAS COM PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. INCIDÊNCIA  PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO.  JUROS DE MORA, CABIMENTO. ARTIGO 170 A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO.  PROVIDAS EM PARTE A REMESSA OFICIAL E AS APELAÇÕES DAS IMPETRANTES E DA UNIÃO.

- Não foram analisados na sentença os pedidos de: i) aplicar sobre a limitação de 4% (quatro por cento) do Imposto de Renda devido, efetivamente todo o Imposto devido, portanto não só sobre sua alíquota básica de 15%, mas também sem a exclusão do seu adicional de 10%, e ii) para os exercícios nos quais as Impetrantes não tiveram imposto a pagar, requer seja condenada a Autoridade Coatora a suportar que as Impetrantes contabilizem/lancem em suas apurações as referidas despesas a título de PAT, aumentando, portanto, o seu prejuízo fiscal nos respectivos exercícios. Dessa forma, a sentença é citra petia, vício sanado, pois o pleito comporta imediato julgamento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil.- O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS firmou entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (art. 3°), a no máximo cinco anos (RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011). No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 para restituição do indébito relativo ao imposto de renda incidente sobre o benefício do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Assim, deve ser aplicado o prazo quinquenal, de modo que estão prescritos os pagamentos realizados nos cinco anos anteriores à impetração do writ.

- A Lei n° 6.321/76, em seu artigo 1° , estabeleceu a dedução do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sobre o lucro tributável para fins de apuração do IRPJ e o decreto regulamentador (Decreto n° 5/91, art. 1°) sobre o montante do tributo devido. Assim, a referida regulamentação ultrapassou os limites de sua competência e inovou na ordem jurídica, de modo que restou evidenciada sua ilegalidade por violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional. Dessa forma, o abatimento do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador, frisa-se, deve ser feito antes da formação da base de cálculo do imposto, incidente sobre o lucro tributável, a fim de aferir o lucro real, e sobre este último deverá ser calculado, não diretamente sobre o imposto de renda já apurado, uma vez que implicaria apuração de uma base de cálculo do IR maior e, em consequência, num imposto maior a recolher. Tal sistemática reflete também na apuração do adicional do IR (DL n° 1.704/79, art. 1°, §§ 2° e 3°,  DL n° 2.462/88,  art. 1°,  §2°, Lei n° 8.541/92, art. 10,  §2°, Lei n° 9.249/95, art. 3°,  §4°).

- Em relação à compensação, é cabível (CTN, arts. 165, inc, I, 168, inc. I, 170A) e, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, deve ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 28/07/2021, de modo que deve ser aplicada a Lei nº  10.637/2002, a qual estabelece que dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007. Precedente: REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012), afastada assim, a incidência do artigo 66 da Lei n° 8.383/91.

- Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pela corte superior no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, nos quais fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O writ foi impetrado em 28/07/2021, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide referida norma tributária.

- No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

- No que toca à correção monetária, frisa-se, trata-se de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, o qual prevê a aplicação da taxa SELIC (Lei nº 9.250/95, art. 39). Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012.

- Providas em parte as apelações das impetrantes e da União e a remessa oficial.

Inicialmente, não restou configurado erro material, pois a menção à data da impetração do mandamus (em 28/06/2021) está correta.

Deve ser afastada a alegação de omissão em relação ao pedido para que, nos exercícios em que não tiveram imposto a pagar, seja deferida a contabilização em suas apurações das referidas despesas a título de PAT, visto que tal tema foi abordado expressamente pelo Colegiado:

"Por fim, em relação ao pedido de contabilização das despesas relacionadas ao PAT, no que se refere à apuração nos exercícios em que for apurado prejuízo fiscal, deve ser indeferido à vista da ausência de previsão legal a ampará-lo, sob pena de violação do princípio da legalidade. Nesse sentido, confira-se:"

Quanto à questão da dedução do PAT, há omissão. O vício deve ser sanado para que seja estabelecido que o abatimento do dobro das despesas com PAT será efetuado sobre o lucro real e sobre esse montante será calculado o adicional do imposto de renda, aplicando-se a limitação de quatro pontos percentuais sobre o total do imposto de renda devido, após a inclusão do adicional.

No que toca à forma de restituição do indébito, note-se que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental e, consequentemente, impede a restituição via precatório nesta sede. Assim, descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal.

Ante o exposto, voto para acolher os embargos de declaração da União, para sanar o vício apontado e estabelecer a impossibilidade de restituição do indébito na via administrativa, e acolher em parte os da impetrante, para estabelecer que o abatimento do dobro das despesas com PAT será efetuado sobre o lucro real e sobre esse montante será calculado o adicional do imposto de renda, aplicando-se a limitação de quatro pontos percentuais sobre o total do imposto de renda devido, após a inclusão do adicional.