PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009473-69.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: IGUATEMI EMPRESA DE SHOPPING CENTERS S/A, CSC 41 PARTICIPACOES LTDA., MAHAGONI SP PARTICIPACOES LTDA, CSC 142 PARTICIPACOES LTDA., CSC 132 COMERCIO VAREJISTA LTDA., SCIRP PARTICIPACOES LTDA., IGUATEMI LEASING LTDA., JEREISSATI PARTICIPACOES S.A, VERTERE PARTICIPACOES LTDA., KALILA REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA, SOCIEDADE FIDUCIARIA BRASILEIRA - SERVICOS, NEGOCIOS E PARTICIPACOES S.A.

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009473-69.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

[ialima]

R E L A T Ó R I O

O Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken: Embargos de declaração opostos pela Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A e outros contra acórdão que extinguiu o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso II, do Código de Processo Civil e declarou prejudicada a apelação das empresas (Id 290993359).

Aduz (Id 291843377) que o “decisum” é omisso, aos argumentos de que:

a) a turma julgadora não examinou o mérito recursal propriamente dito, ao entendimento de que houve a impetração do remédio constitucional em caráter preventivo, com o intuito de preservar direito líquido e certo das empresas antes que a autoridade coatora efetivamente praticasse o ato coator e, por isso, haveria falta de interesse de agir;

b) o próprio STJ tem posicionamento assente e aplicado recentemente quanto a possibilidade de impetração de mandado de segurança em caráter preventivo;

c) não houve manifestação sobre dispositivos constitucionais e legais, que demonstram a procedência do seu direito líquido e certo, quais seja:

c.1) artigos 43 do CTN, 153, inciso III e 195, inciso I, alínea “c”, da CF: ao manter a limitação da compensação dos prejuízos fiscais de IRPJ e base negativa de CSLL em 30%, afirmou-se a legalidade da incidência de tais tributos sobre o patrimônio da empresa e não sobre a renda/lucro, ao contrário das regras previstas em tais dispositivos legais;

c.2) artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95, 15 e 16 da Lei nº 9.065/95: considerando que tais dispositivos limitaram a compensação do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa a 30% do lucro líquido tributável apurado em períodos subsequentes, que, por certo, não pode ser aplicado nos casos de extinção da pessoa jurídica, na medida em que, em tais hipóteses, sequer haverá apuração nos períodos seguintes para fins de liquidação do crédito existente em seu favor;

c.3) artigos 584 e 585 do Decreto nº 9.580/18: tais normas vedam o aproveitamento, pela sucessora, dos prejuízos fiscais cumulados pela sucedida (e não utilizados em razão da trava), quando há incorporação, fusão ou cisão;

c.4) artigos 97 do CTN e 150, inciso I, da CF: o acórdão recorrido violou o princípio da legalidade, previsto em tal norma, considerando que não há previsão legal que limite em 30% a compensação nos casos de extinção da pessoa jurídica, por ausência de aplicação da própria norma de compensação gradual escalonada, sendo que a trava é palpada no princípio da continuidade jurídica;

c.5) artigo 148 da CF: há equiparação da limitação de 30% a um ilegítimo empréstimo compulsório sobre o patrimônio dos contribuintes, sem a devolução nos casos de extinção, sendo que esta medida foi inconstitucionalmente instituída por meio de leis ordinárias; e

c.6) artigos 150, incisos II e IV, e 145, §1º da CF: a aplicação da trava em pessoa jurídica extinta viola os princípios da capacidade contributiva, não confisco e isonomia.

Em resposta (Id 292065542) a União requer a rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

Aduz a parte embargante, em síntese, que o acórdão embargado foi omisso no exame dos artigos 43 e 97 do CTN, 584 e 585 do Decreto nº 9.580/18. Contudo, tais questões não foram anteriormente suscitadas no curso do processo, sobretudo nas razões de apelação (Id 97189307), de modo que não há omissão, porquanto o colegiado tratou da questão nos limites em que deduzida em juízo. Novos argumentos apresentados apenas nas razões dos aclaratórios não configuram vício apto a ensejar a pretendida modificação, o que configura inovação recursal, motivo pelo qual o julgado ora embargado não tinha como enfrentá-los. Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, Quarta Turma, Apelreex 0000104-69.2002.4.03.6121, Rel. Des. Fed. Alda Basto, j. 07.08.2014, e-DJF3 Judicial 1 de 18.08.2014 e STJ, EDAGRESP 201000296783, 6ª Turma, Des. Conv. do TJ/PE Alderita Ramos de Oliveira, DJE 13.06.2013.

Ao contrário do afirmado pela parte embargante, o acórdão não padece de omissão, pois a questão referente ao exame da compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL relativamente às pessoas jurídicas extintas foi devidamente apreciado pelo decisum:

Cinge-se o apelo ao exame da compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL relativamente às pessoas jurídicas extintas.

Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

De acordo com o dispositivo mencionado, para impetração do mandado de segurança preventivo é necessária a existência de perigo concreto e atual, de modo que a cominação abstrata, remota e genérica acarreta o indeferimento da petição inicial do mandamus por ausência de interesse de agir, nos termos do artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, verbis:

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Manoel Antônio Teixeira Filho, ao discorrer sobre o tema, assevera que: de nada vale o simples temor, a mera sensação de que o direito poderá vir a ser lesado por ato ilegal de autoridade se o juiz não encontrar nos autos nenhum elemento objetivamente constatável que justifique aquele receio e a consequente proteção preventiva do direito (in Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho, Individual e Coletivo, 3ª edição, São Paulo: LTr, 2010, p. 102/103). Já para Hely Lopes Meirelles: o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante (in Mandado de Segurança, 29ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, p. 24)

A jurisprudência também é no sentido de que a ameaça deve ser concreta e iminente, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARÊNCIA DA AÇÃO.

1. O mandado de segurança é a medida processual que visa proteger direito líquido e certo, portanto, determinado, concreto, individualizado, violado por autoridade. Não se presta à obtenção de decisão judicial genérica, com efeitos indeterminados.

2. No caso de mandado de segurança preventivo, é necessária, também, a comprovação da iminência da prática de ato abusivo ou ilegal por parte da autoridade pública, ou a ameaça de lesão a direito, o que não ficou provado nos autos. 3. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 1ª Região, AC 00211280920084013500, Oitava Turma, Rel. Juiz Fed. Conv. André Prado de Vasconcelos, j. 29.05.2015, destaquei).

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA OBJETIVA E ATUAL A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Conforme entendimento reiterado desta Corte, o mandado de segurança preventivo não dispensa a existência e demonstração objetiva do justo receio de que haja lesão a direito líquido e certo, por meio de atos concretos ou preparatórios da autoridade impetrada.

2. In casu, inexiste decisão judicial determinando o pagamento dos créditos trabalhistas antes da restituição relativa a adiantamento de contrato de câmbio.

3. Ademais, à época da determinação dos pagamentos, poderá o autor se utilizar da via recursal adequada, caso se sinta prejudicado por decisão judicial vindoura.

(STJ, RMS 19.318/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Des. Conv. do TJ/AP), j. 16.03.2010, DJe 29.03.2010, destaquei).

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Não é suficiente o temor ou receio de que a autoridade exorbite de seus poderes. Para que esse receio se torne justo, é mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos ou omitir-se a fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito se torne efetiva.

2. Ausente prova da ameaça de lesão a direito, inexiste interesse de agir a ensejar a impetração de mandado de segurança preventivo.

(TRF 4ª Região, AC 2009.71.02.001319-6, Segunda Turma, Rel. Vânia Hack de Almeida, j. 26.01.2010, D.E. de 10.02.2010, destaquei).

In casu, as apelantes requerem a concessão da segurança, fundamentados no receio de que, realizada extinção da pessoa jurídica por meio de incorporação, fusão ou cisão, seja integral ou parcial, não possa aproveitar os prejuízos fiscais e a base negativa da CSLL sem a limitação legal estabelecida. No entanto, não há comprovação nos autos de extinção concreta ou iminente da pessoa jurídica. Assim, ausente a presença de ato coator ou possibilidade de lesão, verifica-se a falta de interesse de agir da parte.

Por fim, as questões relativas aos artigos 5º, 150, incisos II e IV, da Constituição e 170 do Código Tributário Nacional não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

Cabe aclarar que a matéria referente à possibilidade de compensação dos prejuízos fiscais não foi objeto de análise, em razão do reconhecimento da ausência do interesse agir da recorrente. Além disso, destaque-se que, o disposto nos artigos 153, inciso III e 195, inciso I, alínea “c”, da CF não têm o condão de alterar o entendimento exarado no acórdão embargado, à vista de seus fundamentos.

Assim, observa-se que a embargante se utiliza dos presentes embargos como verdadeira peça de impugnação aos fundamentos do decisum. Pretende claramente rediscuti-lo, o que não se admite nesta sede. O recurso não pode ser acolhido para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação do julgado à tese defendida, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1022 do CPC. Nesse sentido: STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1776267, Rel. Min. Sérgio Kukina, 21.03.2022, TRF 3ª Região, AC 0003399-61.2013.4.03.6111, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes, j. 21.11.2018 e TRF 3ª Região, AI 0001831-68.2017.4.03.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 24.10.2018.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, a fim de aclarar o acórdão, sem efeitos modificativos, conforme fundamentação.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÃO. VERIFICAÇÃO EM PARTE. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

- Cabe aclarar que o disposto nos artigos 153, inciso III e 195, inciso I, alínea “c”, da CF não tem o condão de alterar o entendimento exarado no acórdão embargado, à vista de seus fundamentos.

- Os presentes embargos configuram verdadeira impugnação aos fundamentos do decisum, no qual a parte embargante pretende claramente rediscuti-lo, o que não se admite nesta sede.

- Embargos de declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos modificativos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaração, a fim de aclarar o acórdão, sem efeitos modificativos, nos termos do voto Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ROBERTO MODESTO JEUKEN
JUIZ FEDERAL