APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000426-28.2007.4.03.6117
RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: RUMO S.A, RUMO MALHA PAULISTA S.A., UNIÃO FEDERAL, AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT
Advogados do(a) APELANTE: ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO - SP196655-A, LUIZ ANTONIO FERRARI NETO - SP199431-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000426-28.2007.4.03.6117 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: RUMO S.A, RUMO MALHA PAULISTA S.A., UNIÃO FEDERAL, AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT Advogados do(a) APELANTE: ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO - SP196655-A, LUIZ ANTONIO FERRARI NETO - SP199431-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: MBV R E L A T Ó R I O Embargos de declaração opostos pela AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT (Id. 303763546) contra acórdão que, à unanimidade, homologou o pedido de desistência da apelação formulado pela RUMO S/A. e RUMO MALHA PAULISTA S/A., rejeitou as preliminares e negou provimento ao agravo retido, às apelações e ao reexame necessário (Id. 301293148). A embargante sustenta, em síntese, que o aresto embargado apresenta as seguintes omissões e obscuridades: 1) não foi mencionado no acórdão que está demonstrado nos autos que a obrigação de fiscalização foi cumprida regularmente, nos termos da lei. Nessa acepção, informou que a Superintendência de Serviços de Transporte de Carga efetuou diversas ações fiscalizatórias desde 2002, muito antes do ajuizamento da ação, e aplicou penalidades no intuito de corrigir as deficiências e irregularidades encontradas. 2) restou esclarecido que firmou TAC com a FERROBAN, em 18/04/2005, com o objetivo de normalizar o transporte ferroviário da malha paulista, dentro dos padrões de segurança, de forma a atender aos usuários, ampliar a prestação do serviço público de transporte de cargas e reativar trechos com tráfego suspenso. Havia cláusula que previa a abertura de processo administrativo que poderia resultar na caducidade da concessão, em caso de eventual inobservância dos prazos, condições e cláusulas. 3) com relação ao trecho Itirapina - Bauru, as melhorias foram determinadas no item 2.1.3.6 do TAC, no qual foi fixado um prazo de onze meses após a sua assinatura para a conclusão dos serviços, seguida de inspeção técnico-operacional, para verificar o atendimento dos procedimentos determinados. 4) sua atuação foi efetiva e não constou no acórdão todas as medidas adotadas que demonstrariam a inexistência de omissão na fiscalização. Cabe relembrar que não tem o poder de obrigar a empresa a cumprir as medidas necessárias, além das até então adotadas. 5) o acórdão é obscuro quanto aos atos que seriam cabíveis e que não foram praticados que pudessem justificar a sua condenação, porquanto todas a medidas possíveis que visavam a regularização da atuação da concessionária foram adotadas, e não foi demonstrado que a fiscalização mensal ou trimestral poderia produzir um resultado diferente. 6) o julgado, ao afastar a alegação de perda do objeto ou do interesse superveniente, deixou de considerar que no pedido inicial a obrigação de fiscalização (acessória) estava atrelada ao cumprimento da obrigação principal imputada às empresas. 7) o acordão não analisou a questão da perda do objeto, uma vez que não há mais o que ser fiscalizado, o que justifica o pedido de extinção do feito, sem resolução do mérito, porquanto a execução foi extinta em relação às empresas que sucederam a FERROBAN e ALL, considerado o cumprimento das obrigações pelas concessionárias atestado pelo Juízo e pela parte autora. 8) o julgado, ao considerar que não houve perda do objeto ou do interesse processual pelo integral cumprimento das obrigações imputadas à concessionária e lhe condenar a fiscalizar a execução dos serviços, após a extinção da execução, deixou de se manifestar quanto a ocorrência de julgamento ultra petita, com ofensa aos artigos 141 e 492 do CPC, questão de ordem pública que deveria ter sido apreciada no julgamento do reexame necessário. 9) a decisão de primeiro grau, que define o seu cronograma de atuação, se apropria do seu poder-dever jurídico de exercer suas atribuições, o que configura clara lesão ao princípio da separação dos poderes e violação à sua atribuição legal, em especial o artigo 30 da Lei nº 8.987/95, artigo 21, §2º, artigo 22, I, e artigo 26, IV, todos da Lei n. 10.233/2001. 10) não foi apreciado pelo acórdão que há regulamentação atual para a fiscalização do contrato, decorrente da renovação antecipada da concessão, o que poderia levar à extinção do processo, análise obrigatória de acordo com o artigo 489, § 1º, IV, do CPC. 11) o julgado não se manifestou quanto à incidência do artigo 21, § 2º, da Lei nº 10.233/2001, artigo 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 e artigo 485, VI, do CPC. 12) sustenta a incidência da cláusula da reserva do possível, a qual resulta dos artigos 2º, 48, II e IV, 84, II e XXIII, 166 e 167, I, II, V, VI, VIII e IX, todos da Constituição Federal, razão pela qual descabida a fixação de multa no elevado valor fixado na sentença. 13) o acórdão não abordou a razoabilidade e proporcionalidade do valor imposto a título de multa diária, o que deveria ocorrer no reexame necessário, considerada a extinção da execução em face da concessionária pelo cumprimento das obrigações acordadas. Requer o acolhimento do recurso, para que sejam supridas as omissões e obscuridades, com manifestação quando a contrariedade dos artigos mencionados. Prequestiona a matéria legal e fática. Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pede a rejeição do recurso (Id. 304941784). A UNIÃO apresentou manifestação para corroborar o pedido formulado pela ANTT (Id. 308611542). É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000426-28.2007.4.03.6117 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: RUMO S.A, RUMO MALHA PAULISTA S.A., UNIÃO FEDERAL, AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT Advogados do(a) APELANTE: ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO - SP196655-A, LUIZ ANTONIO FERRARI NETO - SP199431-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O artigo 1.022 do Código de Processo Civil prevê o cabimento dos embargos de declaração quando a decisão incorrer em omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erro material: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Nelson Nery, ao tratar da finalidade dos embargos de declaração, faz a seguinte observação: "Os EmbDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado (nesse sentido, os embargos têm sido recebidos pela jurisprudência como agravo interno – v. coments. CPC 1021). Não mais cabem quando houver dúvida na decisão (CPC/1973 535 I, redação da L 8950/94 1.º). A LJE 48 caput, que admitia a interposição dos embargos em caso de dúvida, teve a redação alterada pelo CPC 1078, o qual equipara as hipóteses de cabimento de embargos no microssistema dos juizados especiais às do CPC" (Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Ed. 2016. Parte Especial. Livro III. Título II. Capítulo V. Artigo 1.022. Revista dos Tribunais. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/113133203/v16/document/113921435_C.V_TIT.II_L.III_PT.ES/anchor/a-A.1022). Registra-se que os embargos de declaração: "não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado" (EDcl no AgInt no REsp 1866536/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021). A ANTT alega que o acórdão é omisso e obscuro, porquanto não mencionou que a obrigação de fiscalização foi cumprida, como demonstrado pelas ações fiscalizatórias da Superintendência de Serviços de Transporte de Carga, ocorridas desde 2002, antes do ajuizamento da ação, do TAC firmado, que previa a abertura de processo administrativo, que poderia resultar na caducidade da concessão, e prazo para a conclusão dos serviços, seguida de inspeção técnico-operacional. Afirma que sua atuação foi efetiva e que o julgado não mencionou todas as medidas adotadas que demonstrariam a inexistência de omissão, ou mesmo que a fiscalização mensal ou trimestral poderia produzir um resultado diferente, bem como os atos que não foram praticados e que poderiam justificar a sua condenação. Diz que o julgado não analisou a questão da perda do objeto, pelo cumprimento integral das obrigações imputadas à concessionária e extinção da execução, visto que a obrigação de fiscalização está ligada ao cumprimento da obrigação principal, de modo que não há o que ser fiscalizado, o que leva à extinção do processo. Assevera que o acórdão deixou de se manifestar quanto à ocorrência de julgamento extra petita, considerada a condenação em fiscalizar a execução dos serviços, após a extinção da execução. Diz que não foi apreciada a existência de regulamentação atual para a fiscalização do contrato, decorrente da renovação antecipada do contrato, o que poderia extinguir a ação, assim como a incidência do artigo 21, § 2º, da Lei nº 10.233/2001, artigo 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 e artigo 485, VI, do CPC. Por fim, salienta que não foi abordada a razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa diária, considerado o cumprimento das obrigações acordadas e a cláusula da reserva do possível, resultante dos artigos 2º, 48, II e IV, 84, II e XXIII, 166 e 167, I, II, V, VI, VIII e IX, todos da Constituição Federal. O acórdão embargado está assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APELAÇÃO. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. PRELIMINARES. CONTINÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. TUTELA ANTECIPADA E IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO. LEI Nº 8.987/95. RESPONSABILIDADE PELA FISCALIZAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DOS CONTRATOS. ANTT. LEI Nº 10.233/01. UNIÃO. PODER CONCEDENTE. TITULAR DO SERVIÇO. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E LEGAL. AGÊNCIA REGULADORA. FISCALIZAÇÃO DEFICIENTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DESPROVIDAS. - A sentença recorrida foi proferida em 22.05.2009, razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, de modo que o recurso será analisado à luz do Diploma Processual Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nº 01 e 03/2016, do STJ). - O artigo 998 do Código de Processo Civil confere ao recorrente a prerrogativa de desistir do recurso, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido. Saliente-se que os subscritores do pedido têm poderes especiais para desistir, conforme substabelecimento colacionado aos autos. - O artigo 104 do CPC/73 estabelecia que a continência entre duas ou mais ações ocorreria quando houvesse identidade de partes e causa de pedir e o objeto de uma fosse mais amplo e abrangesse o das outras, o que se constata no caso dos autos. A despeito da identidade parcial das partes, verifica-se que as duas ações envolvem trechos de uma mesma ferrovia e que o objeto desta ação é mais amplo, de modo que a reunião dos feitos é medida necessária para que seja proferida sentença única que possa tutelar, como mencionado pelo juiz a quo: “toda a extensão da malha discutida nas ações”, bem como evitar decisões conflitantes. Precedentes. - A preliminar de ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito e com ele será decidido. O recurso tem como objetivo definir se remanesce a responsabilidade da União pela fiscalização do contrato de concessão, consideradas as atribuições conferidas à ANTT pela Lei nº 10.233/01, de modo que a legitimidade restará configurada caso constatada a sua atribuição suplementar. - A alegação de ausência de interesse processual deve ser rejeitada. Inobstante a obrigação legal e contratual das apelantes, há elementos nos autos que comprovam o estado de abandono da ferrovia e o descaso com relação à falta de conservação e manutenção, com possibilidade de ocorrência de descarrilamentos e acidentes de grandes proporções, bem como a omissão por parte do poder concedente e da agência reguladora e a deficiência na fiscalização do contrato, circunstâncias que demonstram o interesse de agir do autor. - Não conheço da arguição de impossibilidade de concessão de tutela antecipada em desfavor da fazenda pública. Verifica-se que a medida foi dirigida à FERROBAN e ALL, o que evidencia a falta de interesse recursal, considerada a inexistência de imposição de obrigação de fazer à UNIÃO ou à ANTT. Nessa acepção, o próprio ente federal reconheceu na apelação que: “a questão relativa à impossibilidade de concessão de tutela em face de ente público somente poderá ser apreciada, caso haja recurso da parte autora, visto que não houve concessão de tutela antecipada em face da União”. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 98, consolidou o entendimento quanto à possibilidade de imposição de multa diária a ente público (REsp n. 1.474.665/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2017, DJe de 22/6/2017.). Precedentes. - Prevê a Constituição Federal o dever de prestação de serviços pelo poder público, de forma direta ou indireta, por meio de concessionárias ou permissionárias, após o devido processo licitatório. Por sua vez, o artigo 21, inciso XII, alínea “d”, confere à UNIÃO a prerrogativa de explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte ferroviário entre fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Território. A questão foi regulamentada pela Lei nº 8.987/95, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos regido pelas disposições constitucionais, normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos respectivos contratos. Consoante se observa dos artigos 2º e 3º da referida lei, a concessão se traduz como forma de descentralização da prestação de serviço ou da execução de obra de competência do poder público mediante transferência da exploração ao particular contratante para que o explore ou o utilize pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Tem, assim, natureza jurídica de mera delegação de serviço de titularidade pública, sujeito à fiscalização pelo poder concedente, que pode retomar sua execução a qualquer tempo quando não respeitadas as normas legais pertinentes e as disposições contratuais firmadas. - O dever de prestação de serviço público adequado é igualmente previsto em diversas passagens da Lei nº 8.987/95, como corolário do princípio constitucional da eficiência, que deve reger a atividade administrativa (artigo 37, caput, CF), bem assim do Código de Defesa do Consumidor, que deve ser atendido também por ocasião da prestação de serviços de natureza pública. - A concessão pressupõe a prestação de serviço adequado que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, como estabelecido na Lei nº 8.987/95, nas normas pertinentes e no respectivo contrato (artigo 6º). A delegação do serviço público tem como finalidade transferir a sua prestação, mas não a sua titularidade, de modo que o poder concedente pode intervir e extinguir a concessão, bem como retomar sua execução, quando não observadas as normas legais ou contratuais, visto que permanece responsável pelo serviço concedido, considerada a sua natureza pública. - O artigo 3º da Lei nº 8.987/95 estabelece que a concessão está sujeita à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação. Na mesma acepção, o artigo 29 prevê que compete ao poder concedente, entre outras atribuições, regulamentar o serviço concedido, fiscalizar permanentemente a sua prestação, aplicar as penalidades regulamentares e contratuais, intervir na prestação e extinguir a concessão, nos casos nele previstos e na forma estipulada no contrato, cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares e as cláusulas contratuais da concessão e zelar pela boa qualidade do serviço. Ademais, o artigo 30 lhe confere a prerrogativa de, no exercício da fiscalização, ter acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. No mesmo sentido, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 prevê que a administração deve acompanhar e fiscalizar a execução do contrato público. - A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) é uma autarquia especial, integrante da administração federal indireta, vinculada ao Ministério dos Transportes e ostenta a qualidade de órgão regulador da atividade de exploração da infraestrutura ferroviária e rodoviária federal e da atividade de prestação de serviços de transporte terrestre (artigos 21 e 22 da Lei nº 10.233/2001 e artigo 1º do Decreto nº 4.130/2002). A sua competência, em matéria de transporte ferroviário, diz respeito à edição de normas para a regulação do serviço. - A UNIÃO, detentora do serviço público, concedeu a sua exploração à FERROBAN (RUMO MALHAS) por meio do contrato de concessão. A cláusula 9.2 do instrumento estabelece como obrigações da concedente, entre outras: “I) regulamentar os serviços concedidos e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II) Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III) Intervir para garantir a prestação do serviço adequado; IV) Extinguir a CONCESSÃO nos casos previstos neste contrato; V) Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas; VI) Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas do presente contrato; VII) Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar as queixas e reclamações dos usuários; (...)”. A cláusula décima segunda determina que a fiscalização do serviço deve ser realizada pela concedente por intermédio de órgãos técnicos ou entidades conveniadas e prevê a fiscalização periódica efetuada por comissão composta por representantes da concedente, da concessionária e dos usuários, bem como que: “a CONCEDENT'E poderá determinar reparações, melhoramentos, substituições e modificações, bem como a execução de medidas de emergência ou providências necessárias à normalização do serviço, estabelecendo prazos para sua realização”. Por fim, de acordo com a cláusula décima quarta, a concedente poderá intervir na concessão para assegurar a prestação do serviço concedido e fazer cumprir as cláusulas contratuais, normas regulamentares e legais. - O Superior Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento: “Ao delegar um serviço público mediante concessão, não deve o poder concedente se eximir de fiscalizar e exigir o cumprimento do contrato administrativo no qual é parte” (REsp n. 1.595.018/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/8/2016, DJe de 29/8/2016.). Precedente. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2095/RS, expressou o entendimento de que a atuação da agência reguladora está aliada às diretrizes definidas pelo Poder Executivo e aos termos do contrato administrativo e que o poder normativo a elas atribuído deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência. - Para o Superior Tribunal de Justiça, a transferência da administração dos contratos de concessão e arrendamento de ferrovias para a ANTT pela Lei nº 10.233/2001 não descaracteriza o interesse ou responsabilidade da UNIÃO, titular dos serviços concedidos. Precedente. - A delegação da atividade de fiscalização não retira da União a responsabilidade primária do encargo, que pode ser condenada pela falha, omissão ou deficiência da delegada, considerada a sua condição de titular dos serviços concedidos. Consoante entendimento jurisprudencial, a UNIÃO, na qualidade de concedente, tem responsabilidade legal pela fiscalização do serviço público concedido, bem como por eventual omissão da concessionária na preservação dos bens sob seu domínio e no dever de fiscalização destes. Precedente. - Desistência da apelação homologada. Agravo retido não provido. Reexame necessário e apelações desprovidas”. O acórdão embargado apreciou de maneira clara a matéria suscitada e concluiu, com base na lei de regência e provas, que, a despeito das notificações e ações fiscalizatórias realizadas pela ANTT, no período de 2002 a 2007, do termo de ajustamento de conduta (TAC) firmado entre a agência e a concessionária e das multas aplicadas, a fiscalização do contrato, ao contrário do afirmado, havia sido deficiente, uma vez que na última vistoria realizada, nos dias 26 a 28 de maio de 2008, foram verificadas irregularidades na via permanente em diversos quilômetros do trecho de Jaú a Brotas e constatado que a ferrovia apresentava má condição técnica e de segurança. Foram mencionadas as medidas adotadas pela embargante, mas salientado que não foram suficientes para garantir o bom estado de manutenção e conservação ferrovia e as condições de tráfego e de segurança eficazes. Esse entendimento de aplica, inclusive, às ações fiscalizatórias e imposição de multas por parte da Superintendência de Serviços de Transporte de Carga, desde 2002, que não foram capazes de garantir a boa conservação e segurança do trecho ferroviário. Restou salientado que a concessionária apenas adotou medidas para atingir a eficiência na prestação do serviço, porque instada a fazê-lo pelo juízo, e não pelos atos de fiscalização praticados pela agência reguladora. Desse modo, não há se falar que a fiscalização foi efetiva, que todas as medidas possíveis para a regularização da atuação da concessionária foram tomadas e que obrigação de fiscalizar foi cumprida regularmente. Não cabe ao Judiciário indicar quais os atos seriam cabíveis e que não foram adotados para a regularização da situação das rodovias, mas apenas reconhecer, com base em provas periciais, vistorias etc. que os serviços foram não adequadamente prestados pela concessionária e que a fiscalização foi deficiente, considerada a situação em que o trecho rodoviário se encontrava na data da distribuição da ação e da sentença. A alegação de perda do objeto foi rechaçada, porquanto o autor teve de ingressar em juízo para obter a satisfação de sua pretensão e o cumprimento da obrigação decorreu de provimento jurisdicional, e não de ato praticado pela embargante. Assim, descabe a alegação de extinção da ação pela perda superveniente do objeto e ocorrência de sentença ultra petita, visto que a condenação é congruente com o pedido inicial. Ademais, como citado, a embargante não fez parte da transação que acarretou a extinção do cumprimento provisório de sentença, motivo pelo qual o processo não pode ser extinto com relação à ANTT pelo cumprimento da obrigação por parte da concessionária. Segundo a embargante o acórdão é omisso, porquanto deixou de considerar que no pedido inicial a obrigação acessória de fiscalizar estava atrelada ao cumprimento da obrigação principal imputada às empresas. A alegação não procede. As obrigações são distintas e, apesar de estarem relacionadas, são independentes, de modo que o cumprimento da obrigação por parte da concessionária não implica afirmar ter ocorrido o cumprimento da obrigação de fiscalizar os serviços por parte da ANTT. Descabe a alegação de omissão com relação à existência de regulamentação atual para a fiscalização do contrato, decorrente da renovação antecipada da concessão, pois o tema foi objeto do julgado, como pode se observar do seguinte trecho extraído: “A preliminar deve ser rejeitada. A autarquia foi condenada à fiscalizar a execução dos serviços prestados pela concessionária, de modo que a exigência de relatórios anuais da Rumo Malha e a modificação do procedimento de fiscalização não interferem no decidido”. Ademais, cabe registrar que tais atos ocorreram após o ajuizamento da ação e prolação da sentença, o que não poderia acarretar a extinção do feito. Não procede a alegação de que a sentença definiu o cronograma de atuação da embargante e se apropriou do seu poder-dever jurídico de exercer suas atribuições, porquanto a condenação da autarquia em fiscalizar os serviços prestados pela concessionária e de encaminhar relatórios de fiscalização decorreu da constatação de que o serviço público não era prestado de forma adequada e eficaz e que a embargante foi ineficiente na obrigação de fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais e dos serviços prestados, decorrente do artigo 25, IV, da Lei nº 10.233/2001. De acordo com o artigo 461, caput e § 5º, do CPC/73, o juiz tem a prerrogativa de determinar, se procedente o pedido, as providências necessárias que possam assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, incluída a imposição de multa. Desse modo, não há se falar em violação ao princípio da separação dos poderes e do artigo 30 da Lei nº 8.987/95, artigo 21, §2º, artigo 22, I, e artigo 26, IV, todos da Lei n. 10.233/2001. A alegação de que o Judiciário invadiu a esfera de atuação da embargante (artigo 22, I, da Lei nº 10.233/2001 e artigo 30 da Lei nº 8.987/95) e interferiu na sua independência administrativa e autonomia financeira e funcional (artigo 21, § 2º) não subsiste, porquanto a obrigação de fiscalizar a prestação dos serviços de transporte ferroviário, o cumprimento das cláusulas contratuais e de manutenção e reposição dos ativos arrendados decorre dos artigos 24, VIII, e 25, IV, da Lei nº 10.233/2001. A determinação de encaminhamento de relatórios de fiscalização ao juízo e fixação de multa decorre da necessidade de se garantir o adimplemento da obrigação de fiscalizar, considerada a omissão da autarquia no seu dever-poder e a deficiência na fiscalização do contrato e dos serviços. A preliminar de ausência de interesse processual (artigo 485, VI, do CPC/73) foi analisada e rejeitada, ao fundamento de que, a despeito da obrigação legal e contratual, havia elementos nos autos que comprovavam o estado de abandono da ferrovia e o descaso com relação à falta de conservação e manutenção, o que possibilitava a ocorrência de descarrilamentos e acidentes de grandes proporções, bem como a omissão por parte do poder concedente e da agência reguladora e a deficiência na fiscalização do contrato, circunstâncias que demonstravam o interesse de agir do MPF. Nesse sentido, foram citadas notícias veiculadas em jornais periódicos que informavam a ocorrência de acidentes em 23/03/2000, 25/03/2000, 31/01/2007 e 15/09/2009, comunicado encaminhado pela ANTT à Procuradoria da República no Município de Jaú/SP, que relatava acidentes graves ocorridos em 10/10/2005, 02/01/2006, 17/05/2006 e 12/09/2006, fotos da linha férrea encaminhadas pela Promotoria de Justiça de Dois Córregos, em 05/07/2005, vistorias realizadas em 23/03/2000, por peritos nomeados pela Delegacia Regional do Trabalho e Emprego, em 26/06/2001, por perito designado pelo Procuradoria da República no Município de Bauru, no período de 26 a 28/05/2008, por peritos judiciais e em 29/06/2005, por engenheiro civil da Prefeitura de Dois Córregos, inspeções realizadas pela ANTT, em 26/11/2006 e 25/04/2007, informações prestadas, documentos e comunicado encaminhados pela ANTT à Procuradoria da República no Município de Jaú/SP, em 18/12/2006 e 13/03/2007, ofício e levantamento efetuado pelo Departamento de Obras encaminhados pela Prefeitura de Dois Córregos ao Promotor de Justiça local, em 14/07/2005, e acordo realizado pelo MPF e a concessionária, em 09/03/2012, nos autos do Cumprimento de Sentença nº 0003410 14.2009.403.6117. Todos esses elementos demonstravam o descaso total com relação à falta de segurança, manutenção e conservação da via férrea quanto à limpeza e superestrutura, o estado de abandono da ferrovia, a situação precária das condições e segurança do tráfego ferroviário e a necessidade de reformas e manutenção urgentes. Nas apelações interpostas não houve questionamento quanto ao valor da multa fixada, mas apenas com relação à sua fixação. Como mencionado, a questão relativa à possibilidade de imposição de multa diária contra a fazenda pública está pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o qual é cabível a sua cominação como meio executivo para cumprimento da obrigação de fazer. Nesse sentido, foram citados o AgInt no AREsp n. 2.360.397/AL, AgInt no AREsp n. 2.156.570/SP e AgInt no REsp n. 1.972.772/PE. Registra-se que a multa somente será aplicada em caso de descumprimento da determinação de encaminhamento de relatórios de fiscalização ao Juízo, o que, segundo a apelante, tem sido observado. A cláusula da reserva do possível não foi suscitada nas apelações interpostas. Nada obstante, cabe reiterar que a fiscalização do contrato e da prestação dos serviços, bem como a imposição de multa, para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer imposta, decorrem de lei, de modo que é descabida a invocação do princípio, como meio de afastar a incumbência atribuída por lei. Assim, não há se falar em violação dos artigos 2º, 48, II e IV, 84, II e XXIII, 166 e 167, I, II, V, VI, VIII e IX, todos da Constituição Federal. Relativamente à pretensão de prequestionamento dos dispositivos mencionados, cabe registrar que o magistrado não é obrigado a rebater todas as questões trazidas pelas partes, nem a ater-se aos fundamentos por elas indicados ou a responder, um a um, a todos os pontos alegados, quando deliberou de forma diversa da pretendida, sob outro prisma, apto a fundamentar a decisão e com base no livre convencimento motivado. Nessa acepção: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. OMISSÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 735 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. Não existe nenhuma excepcionalidade no caso que justifique o afastamento do disposto na Súmula n. 735 do STF, aplicada analogicamente ao recurso especial, segundo a qual "[n]ão cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". 3. Agravo interno desprovido. (STF, AgInt no AREsp n. 2.403.047/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 23/4/2024.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. APLICAÇÃO. NATUREZA E FORMA DE CONTRATAÇÃO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA PELO TRIBUNAL A QUO À LUZ DO CONTEXTO PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE ANÁLISE CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há que falar em negativa de prestação jurisdicional quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte agravante. 2. Os elementos utilizados pela Corte a quo para formação do convencimento foram devidamente expostos na decisão. Dessa forma, não pairam dúvidas acerca da suficiência da motivação adotada e da inexistência de mácula dos dispositivos legais referidos. 3. É cediço no STJ que o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 4. Hipótese em que, para rever as conclusões da Corte de origem, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, bem como a análise contratual, o que é inviável na via do recurso especial ante os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.891.193/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.) Constata-se unicamente o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento e a dedução de argumentos pelos quais pretende obter a reforma do julgado. Entretanto, os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação do julgado à tese defendida pelo recorrente, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1022 do CPC. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, DE OBSCURIDADE E DE CONTRADIÇÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE EMBARGANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DOS PARTICULARES REJEITADOS. 1. A teor do disposto no art. 1.022 do Código Fux, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não se verifica no caso dos autos, porquanto o acórdão embargado dirimiu todas as questões postas de maneira clara, suficiente e fundamentada. 2. Os Embargos de Declaração não se prestam à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido. 3. Dos próprios argumentos apresentados nos Aclaratórios verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base no inconformismo da parte com a solução jurídica ali aplicada; pretensão incabível nesta via recursal. 4. Com efeito, o acórdão embargado consignou claramente que, ressalvado o ponto de vista do Relator, há presunção absoluta de fraude à execução quando a alienação é efetivada após a inscrição em Dívida Ativa, sendo desnecessária, portanto, a discussão acerca da má-fé ou não do adquirente; e que, na espécie, o próprio Tribunal de origem aponta que o negócio jurídico entabulado pela parte foi aperfeiçoado após a entrada em vigor da LC 118/2005 e a inscrição em Dívida Ativa. 5. Embargos de Declaração dos Particulares rejeitados. (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1861400/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NÃO DEMONSTRADOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 489, § 1º, DO NCPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADAS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM VALOR CONSIDERADO EXORBITANTE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 3. Inexistentes as hipóteses do art. 1.022, II, do NCPC (art. 535 do CPC/1973), não merecem acolhimento os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente. 4. Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 5. Não há falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do NCPC quando a decisão está clara e suficientemente fundamentada, resolvendo integralmente a controvérsia 6. A apreciação, em recurso especial, do quantitativo em que o autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, esbarra no óbice da incidência da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1547630/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021) Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para integrar o acórdão embargado, nos termos da fundamentação. É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÕES. REDISCUSSÃO. REFORMA DO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. INCONFORMISMO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIAMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA FINS DE INTEGRAÇÃO.
- O artigo 1.022 do Código de Processo Civil prevê o cabimento dos embargos de declaração quando a decisão incorrer em omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erro material.
- Registra-se que os embargos de declaração: "não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado" (EDcl no AgInt no REsp 1866536/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021).
- O acórdão embargado apreciou de maneira clara a matéria suscitada e concluiu, com base na lei de regência e provas, que, a despeito das notificações e ações fiscalizatórias realizadas pela ANTT, no período de 2002 a 2007, do termo de ajustamento de conduta (TAC) firmado entre a agência e a concessionária e das multas aplicadas, a fiscalização do contrato, ao contrário do afirmado, havia sido deficiente, uma vez que na última vistoria realizada, nos dias 26 a 28 de maio de 2008, foram verificadas irregularidades na via permanente em diversos quilômetros do trecho de Jaú a Brotas e constatado que a ferrovia apresentava má condição técnica e de segurança. Foram mencionadas as medidas adotadas pela embargante, mas salientado que não foram suficientes para garantir o bom estado de manutenção e conservação ferrovia e as condições de tráfego e de segurança eficazes. Esse entendimento de aplica, inclusive, às ações fiscalizatórias e imposição de multas por parte da Superintendência de Serviços de Transporte de Carga, desde 2002, que não foram capazes de garantir a boa conservação e segurança do trecho ferroviário. Restou salientado que a concessionária apenas adotou medidas para atingir a eficiência na prestação do serviço, porque instada a fazê-lo pelo juízo, e não pelos atos de fiscalização praticados pela agência reguladora. Desse modo, não há se falar que a fiscalização foi efetiva, que todas as medidas possíveis para a regularização da atuação da concessionária foram tomadas e que obrigação de fiscalizar foi cumprida regularmente.
- Não procede a alegação de que a sentença definiu o cronograma de atuação da embargante e se apropriou do seu poder-dever jurídico de exercer suas atribuições, porquanto a condenação da autarquia em fiscalizar os serviços prestados pela concessionária e de encaminhar relatórios de fiscalização decorreu da constatação de que o serviço público não era prestado de forma adequada e eficaz e que a embargante foi ineficiente na obrigação de fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais e dos serviços prestados, decorrente do artigo 25, IV, da Lei nº 10.233/2001. De acordo com o artigo 461, caput e § 5º, do CPC/73, o juiz tem a prerrogativa de determinar, se procedente o pedido, as providências necessárias que possam assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, incluída a imposição de multa. Desse modo, não há se falar em violação ao princípio da separação dos poderes e do artigo 30 da Lei nº 8.987/95, artigo 21, §2º, artigo 22, I, e artigo 26, IV, todos da Lei n. 10.233/2001.
- A alegação de que o Judiciário invadiu a esfera de atuação da embargante (artigo 22, I, da Lei nº 10.233/2001 e artigo 30 da Lei nº 8.987/95) e interferiu na sua independência administrativa e autonomia financeira e funcional (artigo 21, § 2º) não subsiste, porquanto a obrigação de fiscalizar a prestação dos serviços de transporte ferroviário, o cumprimento das cláusulas contratuais e de manutenção e reposição dos ativos arrendados decorre dos artigos 24, VIII, e 25, IV, da Lei nº 10.233/2001. A determinação de encaminhamento de relatórios de fiscalização ao juízo e fixação de multa decorre da necessidade de se garantir o adimplemento da obrigação de fiscalizar, considerada a omissão da autarquia no seu dever-poder e a deficiência na fiscalização do contrato e dos serviços.
- A preliminar de ausência de interesse processual (artigo 485, VI, do CPC/73) foi analisada e rejeitada, ao fundamento de que, a despeito da obrigação legal e contratual, havia elementos nos autos que comprovavam o estado de abandono da ferrovia e o descaso com relação à falta de conservação e manutenção, o que possibilitava a ocorrência de descarrilamentos e acidentes de grandes proporções, bem como a omissão por parte do poder concedente e da agência reguladora e a deficiência na fiscalização do contrato, circunstâncias que demonstravam o interesse de agir do MPF.
- Nas apelações interpostas não houve questionamento quanto ao valor da multa fixada, mas apenas com relação à sua fixação. Como mencionado, a questão relativa à possibilidade de imposição de multa diária contra a fazenda pública está pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o qual é cabível a sua cominação como meio executivo para cumprimento da obrigação de fazer. Nesse sentido, foram citados o AgInt no AREsp n. 2.360.397/AL, AgInt no AREsp n. 2.156.570/SP e AgInt no REsp n. 1.972.772/PE. Registra-se que a multa somente será aplicada em caso de descumprimento da determinação de encaminhamento de relatórios de fiscalização ao Juízo, o que, segundo a apelante, tem sido observado.
- A cláusula da reserva do possível não foi suscitada nas apelações interpostas. Nada obstante, cabe reiterar que a fiscalização do contrato e da prestação dos serviços, bem como a imposição de multa, para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer imposta, decorrem de lei, de modo que é descabida a invocação do princípio, como meio de afastar a incumbência atribuída por lei. Assim, não há se falar em violação dos artigos 2º, 48, II e IV, 84, II e XXIII, 166 e 167, I, II, V, VI, VIII e IX, todos da Constituição Federal.
- Relativamente à pretensão de prequestionamento dos dispositivos mencionados, cabe registrar que o magistrado não é obrigado a rebater todas as questões trazidas pelas partes, nem a ater-se aos fundamentos por elas indicados ou a responder, um a um, a todos os pontos alegados, quando deliberou de forma diversa da pretendida, sob outro prisma, apto a fundamentar a decisão e com base no livre convencimento motivado. Precedentes.
- Constata-se unicamente o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento e a dedução de argumentos pelos quais pretende obter a reforma do julgado. Entretanto, os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação do julgado à tese defendida pelo recorrente, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1022 do CPC. Precedentes.
- Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos modificativos, apenas para integrar o julgado.