V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecida.

Quanto ao ressarcimento fiscal às emissoras de rádio e televisão pelos espaços dedicados ao horário de propaganda eleitoral gratuita, estabeleceu o artigo 80 da Lei n. 8.713/1993, aplicável às eleições de 3 de outubro de 1994, que o correspondente regulamento, quanto ao modo e à forma, será editado pelo Poder Executivo, nos seguintes termos:

Art. 80. O Poder Executivo editará normas regulamentando o modo e a forma de ressarcimento fiscal às emissoras de rádio e televisão, pelos espaços dedicados ao horário de propaganda eleitoral gratuita.

Diante de tal disposição, houve a edição do Decreto n. 1.976/1996, por meio do qual, em seu artigo 1º, foram estabelecidos os critérios de ressarcimento fiscal, a saber:

Art. 1º As emissoras de rádio e televisão, obrigadas à divulgação gratuita de propaganda eleitoral, nos termos da Lei n 8.713, de 1993, poderão excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração daquela propaganda.

§ 1º O preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente em 2 de agosto de 1994, o qual deverá guardar proporcionalidade com os praticados trinta dias antes e trinta dias depois dessa data.

§ 2º O tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento dos tempos destinados à propaganda eleitoral gratuita e aos comunicados ou instruções da Justiça Eleitoral, previstos na Lei n 8.713, de 1993.

§ 3º O valor apurado poderá ser deduzido da base de cálculo dos recolhimentos mensais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, tornando-se definitivo caso o contribuinte opte pelo regime de tributação com base no lucro presumido.

§ 4º As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas ao tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio, poderão fazer a exclusão prevista neste artigo, limitada a oito décimos do valor que seria cobrado às emissoras de rádio e televisão pelos tempos destinados à propaganda gratuita eleitoral e aos comunicados, instruções e outras requisições da Justiça Eleitoral.

Por sua vez, de forma semelhante, o parágrafo único do artigo 52 da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995, e o artigo 99 da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, trouxeram previsão no sentido de que “as emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito”.

Nesse contexto, com o advento do Decreto n. 5.331, de 04 de janeiro de 2005, estabeleceu-se que, em termos semelhantes àqueles estipulados pelo Decreto n. 1.976/1996, as emissoras de rádio e televisão obrigadas à veiculação gratuita de propaganda partidário ou eleitoral poderão deduzir do lucro líquido o valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que efetivamente seria utilizado para tal fim, no período de duração da propaganda eleitoral ou partidária gratuita, in verbis:

Art. 1º As emissoras de rádio e televisão obrigadas à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral poderão, na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada à publicidade comercial, no período de duração da propaganda eleitoral ou partidária gratuita.

§ 1º O preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente no dia anterior à data de início da propaganda partidária ou eleitoral, o qual deverá guardar proporcionalidade com os praticados trinta dias antes e trinta dias depois dessa data.

§ 2º O disposto no § 1º aplica-se à propaganda eleitoral relativa às eleições municipais de 2004.

§ 3º O tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda partidária ou eleitoral, relativo às transmissões em bloco, em rede nacional e estadual, bem assim aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.

§ 4º Considera-se efetivamente utilizado em cem por cento o tempo destinado às inserções de trinta segundos e de um minuto, transmitidas nos intervalos da programação normal das emissoras.

§ 5º Na hipótese do § 4º , o preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente na data e no horário imediatamente anterior ao das inserções da propaganda partidária ou eleitoral.

§ 6º O valor apurado na forma deste artigo poderá ser deduzido da base de cálculo dos recolhimentos mensais de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, bem como da base de cálculo do lucro presumido.

§ 7º As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas ao tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio, poderão fazer a exclusão prevista neste artigo, limitada a oito décimos do valor que seria cobrado das emissoras de rádio e televisão pelo tempo destinado à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral e aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 1995, e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 1997.

Sobreveio, entretanto, em 17 de agosto de 2012, o Decreto n. 7.791/2012, que, revogando expressamente o Decreto n. 5.331/2005, deu nova regulamentação ao parágrafo único do artigo 52 da Lei n. 9.096/1996 e ao artigo 99 da Lei n. 9.504/1997.

Decorre do artigo 1º do citado decreto que “as emissoras de rádio e televisão obrigadas à divulgação gratuita da propaganda partidária e eleitoral, de plebiscitos e referendos poderão efetuar a compensação fiscal [...], na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, inclusive da base de cálculo dos recolhimentos mensais previstos na legislação fiscal, e da base de cálculo do lucro presumido”, tendo sido instituídos, nos artigos seguintes, os parâmetros de cálculo aplicáveis.

Delimitados tais aspectos, insta salientar que, consoante entendimento assente perante o C. STJ, a compensação fiscal instituída em favor das emissoras de rádio e de televisão obrigadas a veicular, gratuitamente, propaganda partidário ou eleitoral, constitui benefício fiscal por meio do qual poderá haver a mera dedução da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, estando destituído de qualquer natureza reparatória, isto é, não tem o condão de gerar qualquer crédito compensável.

Ainda, tratando-se do regular exercício do poder regulamentar, os decretos que instituíram a forma de apuração do valor a ser compensado, em razão da divulgação gratuita de propaganda eleitoral e partidária, por não desbordarem dos lindes estipulados pelas respectivas leis, não padecem de ilegalidade.

Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO. PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DOS PREJUÍZOS. LEGALIDADE DAS LIMITAÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o creditamento compensatório estipulado pelos arts. 80 da Lei n. 8.713/1993; 99 da Lei n. 9.504/1997; e 1º do Decreto n. 5.331/2005 caracteriza-se como mera dedução da base de cálculo do imposto de renda (benefício fiscal), e não indenização.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp n. 1.468.644/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/9/2021, DJe de 26/10/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. PROPAGANDA ELEITORAL E PARTIDÁRIA GRATUITA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. BENEFÍCIO FISCAL. FORMA DE CÁLCULO POR DECRETO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL.

1. De início, observa-se que as razões do agravo regimental não impugnam o fundamento da decisão agravada quanto à ausência de omissão no julgado, afastando a preliminar de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 182/STJ.

2. A jurisprudência do STJ reconhece que o creditamento compensatório estipulado pelos arts. 80 da Lei n. 8.713/93, 99 da Lei 9.504/97 e 1º do Decreto n. 5.331/2005 caracteriza-se como mera dedução da base de cálculo do Imposto de Renda (benefício fiscal), e não indenização.

3. "Nos limites do recurso especial, não há como entender que o art. 1º do Decreto n. 5.331/2005 extrapola o art. 80, da Lei n. 8.713/93, o art. 52, da Lei nº 9096/95, ou o art. 99, da Lei n. 9.504/97. Isto porque as expressões 'ressarcimento fiscal' e 'compensação fiscal' não permitem, por si só, identificar o quantum a ser ressarcido ou os critérios de cálculo a serem empregados. Ao contrário, foi o próprio art. 80, da Lei n. 8.713/93 que entregou ao Chefe do Poder Executivo a construção do modo e da forma que seria feita a 'compensação/ressarcimento fiscal'" (AgRg no REsp 1.449.709/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/6/2014, DJe 6/8/2014).

Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp n. 1.452.063/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 5/2/2016.)

E, no âmbito desta E. Corte Regional, tem-se que:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL E PARTIDÁRIA GRATUITA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. BENEFÍCIO FISCAL. DECRETO 5.331/2005. LEGALIDADE. LEI 8.713/93. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Primeiramente, cumpre destacar que a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a compensação prevista nas Leis n. 8.713/93, 9.504/97 e no Decreto n. 5.331/2005 caracteriza-se como mera dedução da base de cálculo do Imposto de Renda (benefício fiscal), e não como indenização.

2. Como bem destacado pela União, em sede de contrarrazões, a compensação mencionada não diz respeito a crédito tributário, mas sim a "compensação em sentido amplo, vale dizer, de reparação por ganhos que deixam de ser auferidos pelas emissoras, concedida por lei na forma de um benefício fiscal específico, que deve ser aplicado nos estritos termos das leis e normas regulamentares".

3. Ou seja, ainda conforme explica a União Federal: "O fato de ser uma reparação instituída na forma de dedução do Imposto de Renda não confere a ele características de 'crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal passível de restituição ou ressarcimento". Assim, inaplicável o artigo 74 da Lei 9.430/96.

4. Quanto ao Decreto 5.331/2005, que revogou os demais decretos mencionados pela autora, entendo que não fere o princípio da legalidade, pois há previsão no artigo 80 da Lei 8.713/93 delegando ao Poder Executivo a edição de norma para regulamentar a questão do ressarcimento fiscal às emissoras de rádio e televisão.

5. Prejudicado o pedido de prescrição decenal.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2200708 - 0003020-69.2012.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2018)

Especificamente quanto às pessoas jurídicas que tenham aderido ao Simples Nacional, houve a inclusão do §3º ao artigo 99 da Lei n. 9.504/1997, por meio da Lei n. 12.034/2009, tendo sido delegada ao Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN a definição dos critérios de aferição do valor integral da compensação fiscal das emissoras de rádio e televisão, litteris:

Art. 99. As emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto nesta Lei.

(...)

§ 3º No caso de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o valor integral da compensação fiscal apurado na forma do inciso II do § 1o será deduzido da base de cálculo de imposto e contribuições federais devidos pela emissora, seguindo os critérios definidos pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).

E, tratando-se de benefício fiscal estendido às empresas optantes pelo regime do Simples Nacional somente com o advento da Lei n. 12.034/2009, não há que se cogitar a redução da base de cálculo de tributos relativos a fatos geradores que lhe são anteriores à vigência, a partir de 30/09/2009.

Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO. PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA. COMPENSAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. ART. 99 DA LEI N. 9.504/1997. LEI N. 12.034/2009. IRRETROATIVIDADE DA LEI.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o disposto no art. 99, § 3º, da Lei n. 9.504/1997 corresponde a benefício fiscal e, por essa razão, descabe a sua aplicação aos fatos geradores ocorridos antes de 30/9/2009, data do início da vigência da Lei n. 12.034/2009.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.507.234/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 2/8/2021.)

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO FISCAL. EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO. OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).

2. Segundo o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, a compensação fiscal prevista no art. 99, § 3º, da Lei n. 9.504/1997 (incluída pela Lei n. 12.034/2009), pela cedência do horário destinado à divulgação gratuita das propagandas partidária ou eleitoral, a ser concedida às microempresas e às empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, corresponde a um benefício fiscal, entendendo-se descabida sua aplicação retroativa, com a dedução da base de cálculo dos tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido antes da vigência da Lei n. 12.034/2009, ou seja, 30/09/2009.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.465.471/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

No caso em testilha, pretende a parte autora, ora apelante, prestadora de atividades de rádio, que, tendo em vista a cessão de horário, de forma gratuita, para a veiculação de propaganda eleitoral ou partidária, lhe sejam reconhecidos créditos tributários decorrentes do regramento extraído dos artigos 80 da Lei n. 8.713/1993, 52 da Lei n. 9.096/95 e 99 da Lei n. 9.504/97, sendo ilegais os respectivos decretos, que restringiram a margem de compensação (ID 89035931 - Págs. 21/22).

Entretanto, consoante entendimento acima expendido, a compensação fiscal prevista nos artigos 80 da Lei n. 8.713/1993, 52 da Lei n. 9.096/95 e 99 da Lei n. 9.504/97, consubstancia benefício fiscal por meio do qual é facultada ao interessado a mera dedução da base de cálculo do imposto de renda (IRPJ), não possuindo caráter indenizatório, sendo inaplicáveis, portanto, as disposições do artigo 74 da Lei n. 9.430/1996.

Trata-se, por outro lado, de medida visando à mitigação dos prejuízos das emissoras de rádio e televisão que, em detrimento de publicidade paga (espaço comercializável), veiculam propaganda eleitoral ou partidária de forma gratuita, deixando de auferir ganhos; daí a redução estimada da base de cálculo do imposto de renda (IRPJ).

Acresça-se que, conforme entendimento preconizado no âmbito do C. STJ, os decretos que instituíram a forma de apuração do valor a ser compensado não inovam na ordem jurídica, tendo sido editadas nos limites estipulados pelas respectivas leis, de modo que não há que se falar em qualquer ilegalidade.

Desta feita, de rigor a manutenção da r. sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.