V O T O

Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III).

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ICD Instituto de Complementação Diagnóstica Ltda., em face de ato do Delegado da Receita Federal em Ribeirão Preto, objetivando obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como a exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. Requer, ainda, seja declarado o direito de repetir os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos que antecederam esta impetração, bem como dos valores que venham a ser incluídos no curso desta ação, corrigidos pela SELIC. Caso não se entenda cabível a compensação, requer-se, subsidiariamente, a declaração do direito à restituição.

Conforme o disposto no v. acórdão, em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto.

Observo que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta.

Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma.

Com relação à não incidência do IRPJ e da CSLL e da contribuição ao PIS e à COFINS sobre os valores a serem repetidos, com razão a embargante, não se trata de inovação do pedido, mas de pedido suplementar em razão da procedência do pedido principal, transcrevo o pedido inicial:

“36.4. ao final, sejam julgados PROCEDENTES os pedidos e CONCEDIDA a segurança para, em definitivo:

36.4.1. reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de excluir, da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, o valor referente ao ISSQN e às próprias contribuições, destacados nas notas fiscais;

36.4.2. declarar o direito da Impetrante de repetir os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos que antecederam esta impetração, bem como dos valores que venham a ser incluídos no curso desta ação, devendo tais valores ser objeto de correção pela SELIC, e reconhecer à Impetrante o direito de, após o trânsito em julgado, realizar a respectiva compensação, nos termos da legislação respectiva, especialmente do disposto nos artigos 74, da Lei nº 9.430/1996, e 170-A, do Código Tributário Nacional;

36.4.3. caso não se entenda cabível a compensação, requer-se, subsidiariamente, a declaração do direito à restituição, com atualização da mesma forma, de acordo com os artigos 165, I, e 167, ambos do Código Tributário Nacional;

36.4.4. em qualquer dos casos (“36.4.2” e “36.4.3”), que seja afastada a incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre a atualização do crédito restituível/compensável, nos termos do julgamento do Tema nº 962, de repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal;”

Deste modo, considerando que o v. acórdão (ID 290303346) reconheceu o direito à exclusão do ISS destacado da nota fiscal dos serviços do seu estabelecimento, bem como o direito à compensação do indébito, passo análise do pedido de exclusão do IRPJ e da CSLL, do PIS e da COFINS, sobre a taxa SELIC do indébito a ser compensado.

Da exclusão do IRPJ e da CSLL da taxa SELIC do indébito (Tema nº 962 do E. STF):

O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, com repercussão geral reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação.

Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

Decisão

“O Tribunal, por unanimidade, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Falaram: pela recorrente, a Dra. Andrea Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda Nacional; pela recorrida, o Dr. Juliano Fernandes de Oliveira; e, pelo amicus curiae, o Dr. Roque Antonio Carrazza. Plenário, Sessão Virtual de 17.9.2021 a 24.9.2021”.

Nesse sentido, colaciono julgado desta e. Corte, in verbis:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ CSSL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. RE 1.063.187. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA. PIS E COFINS. NATUREZA DE RECEITA E FATURAMENTO. INCIDÊNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação, nos termos do recente julgamento do RE 1.063.187 realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 962).

2. No entanto, incidem as contribuições ao PIS e à COFINS sobre os juros de mora, uma vez que integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica.

3. Precedentes.

4. Agravo de instrumento parcialmente provido.”

(TRF 3ª/R, AI 5013771-03.2021.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO, TERCEIRA TURMA, Julg.: 21/10/2021, DJEN DATA: DJEN DATA: 25/10/2021)

Assim, tem a impetrante o direito à não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros da taxa SELIC recebidos em decorrência da repetição de indébito tributário (ou seja, restituição por precatório e administrativamente nos casos de compensação ou ressarcimento).

Da exclusão do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC do indébito (Tema nº 1237, do C. STJ):

O C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão acerca da possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso, tema 1237, firmou a seguinte tese:

“Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.”

Restou consignado pela Corte Superior que os juros remuneratórios - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais - são Receitas Financeiras (remuneração do capital) integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei nº 1.598/77 e o art. 9º, da Lei nº 9.718/98, portanto integrantes do conceito maior de Receita Bruta Operacional.

E ainda, constou no voto que a condição dos juros de mora na repetição do indébito tributário como verba indenizatória a título de dano emergente - Temas nsº 808 e 962 da Repercussão Geral do STF, RE nº 855.091 e RE nº 1.063.187 e Tema nº 505/STJ, Juízo de Retratação no REsp. n. 1.138.695 / SC - pode lhes retirar a natureza jurídica de renda ou lucro, relevante para o IRPJ e para a CSLL, mas não lhes retira a natureza de Receita Bruta a qual é determinante para o deslinde da causa para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

Dessa forma, conclui-se que não há qualquer ilegalidade na incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores derivados da aplicação da taxa SELIC, no cálculo da repetição do indébito ou incidentes nos depósitos judiciais, mesmo se considerada a natureza de dano emergente, na medida em que a respectiva parcela é espécie de receita e não há autorização legal para excluí-la da base de cálculo das referidas contribuições. Isso porque a base de cálculo das contribuições em questão, corresponde à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, bem como todas as outras receitas auferidas pelo contribuinte.

No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.

Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”:

“Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).”

Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).

Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, apenas para reconhecer que sobre a taxa SELIC do indébito não incidirá o IRPJ e a CSLL (Tema nº 962, do E. STF).

É o voto.