APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001881-24.2013.4.03.6115
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA
APELANTE: IMPLEMAC IMPLEMENTOS E MAQUINAS IND COM LTDA
Advogados do(a) APELANTE: ELDER SANTOS ALVES - SP377225-A, FERNANDA DEPARI ESTELLES MARTINS - SP256923-A, IVANISE APARECIDA DEPARI ESTELLES - SP58719, RICARDO ESTELLES - SP58768-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001881-24.2013.4.03.6115 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: IMPLEMAC IMPLEMENTOS E MAQUINAS IND COM LTDA Advogados do(a) APELANTE: ELDER SANTOS ALVES - SP377225-A, FERNANDA DEPARI ESTELLES MARTINS - SP256923-A, IVANISE APARECIDA DEPARI ESTELLES - SP58719, RICARDO ESTELLES - SP58768-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de apelação da embargante IMPLEMAC IMPLEMENTOS E MAQUINAS IND COM LTDA., nos autos de embargos à execução fiscal, interposta em face da Execução Fiscal nº 0000306-15.2012.4.03.6115, referente a Certidão de Dívida Ativa relativa ao débito de contribuição previdenciária não paga nas competências 12/09 e 01 a 03/11, correspondente à parte da empresa, abrangendo, também, o SAT, conforme grau de risco, Terceiros (Salário Educação, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI) e autônomos. Pretende a extinção da execução fiscal, alegando a inexistência de relação jurídica que o obrigue ao recolhimento de contribuição social incidente sobre verbas de caráter indenizatório, quais sejam: 1) abono de férias; 2) aviso prévio indenizado; 3) indenização por tempo de serviço; 4) indenização do art. 9° da Lei nº 7.238/84; 5) remuneração de autônomos; 6) décimo terceiro salário; 7) SAT; 8) salário –educação; 9) SEBRAE e 10) INCRA. Afirma, ainda, a indevida cobrança de multa de mora e a inconstitucionalidade da taxa SELIC O MM. Juízo a quo julgou o pedido improcedente, ao fundamento de, em se tratando de contribuição declarada por GFIP (DCGB -DCG batch), cabia ao embargante trazer com a inicial os documentos com as rubricas de cada verba que ora impugna, com seus devidos valores, a fim de se verificar o montante a ser ou não abatido da CDA. Em suma, gozando o título de certeza liquidez e exigibilidade, em embargos cabe ao embargante especificar quod et quantum não deve. Entendeu que, possuindo o título presunção de certeza e liquidez, cabia ao embargante o ônus de comprovar o quantum inexigível. Afirmou a legalidade da multa moratória e da aplicação da taxa Selic. Apelou a parte embargante, requerendo a reforma da r. sentença, sustentando, em suma, em relação à cobrança, são indevidas: a) inclusão de outras de verbas distintas de salário; b) inclusão na base de cálculo da remuneração de autônomos; c) inclusão na base de cálculo do 13º salário; d) inclusão do Seguro Acidente – SAT; e) contribuição ao SEBRAE; f) indevida a multa moratória; g) indevida a taxa Selic. (ID 91781806 - fls. 106/143) Intimada, a União apresentou contrarrazões. (ID 91781806) Vieram os autos conclusos. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001881-24.2013.4.03.6115 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: IMPLEMAC IMPLEMENTOS E MAQUINAS IND COM LTDA Advogados do(a) APELANTE: ELDER SANTOS ALVES - SP377225-A, FERNANDA DEPARI ESTELLES MARTINS - SP256923-A, IVANISE APARECIDA DEPARI ESTELLES - SP58719, RICARDO ESTELLES - SP58768-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): De início, cumpre ressaltar que no caso em comento, o MM. Juízo a quo, considerou que a parte embargante pretende discutir a exigibilidade do título executado e, por essa razão, havia o embargante de indicar pormenorizadamente a natureza das verbas e valores, relacionando-os com o título executivo que pretende o reconhecimento da inexigibilidade. Afirma que a alegação abstrata acerca da não incidência de tributo sobre determinadas verbas não permite juízo de pertinência da tese com o concreto caso da execução embargada. No entanto, verifica-se que que a embargante não alega somente a desconstituição do título por excesso de execução. A irresignação estende-se a outros aspectos, tais como: a) outras verbas distintas de salário; b) a inclusão na base de cálculo da Contribuição Previdenciária valores correspondentes à remuneração dos autônomos; c) a inclusão na base de cálculo da Contribuição Previdenciária os valores pagos a título de 13° salário; d) a exigência conjunta da Contribuição Previdenciária - SAT; e) a exigência conjunta da Contribuição Social denominada salário educação; f) a exigência de contribuição SEBRAE; g) a exigência de adicional destinado ao INCRA. Sabe-se que a Corte Superior afasta a rejeição liminar dos embargos à execução fiscal (art. 739-A, § 5°, do CPC/1973 em correspondência ao art. 917, § 4°, do CPC/2015) quando houver outros elementos nos autos que possibilitem o correto entendimento da insurgência e possibilitem aferir o valor do excesso apontado ou, quando a discussão nos embargos não verse somente sobre excesso à execução. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DE PARCELAS SEM NATUREZA REMUNERATÓRIA. ART. 739-A DO CPC/1973. CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça afirma que, na forma do art. 739-A, § 5°, do CPC/1973 (art. 917, § 4°, do CPC/2015), os embargos à execução em que se alega a existência de excesso à execução devem ser rejeitados liminarmente desde que desacompanhados da memória de cálculos e da indicação do valor que o embargante entende devido. 2. Esse entendimento é mitigado quando houver outros elementos nos autos que possibilitem o correto entendimento da insurgência e possibilitem aferir o valor do excesso apontado. Precedentes. 3. Hipótese em que, apesar de o Tribunal a quo ter afastado o art. 739-A do CPC em conformidade com a jurisprudência desta Corte superior, os embargos à execução não versam sobre excesso à execução (art. 743 do CPC/1973 ou art. 917, § 2°, do CPC/2015), mas sobre o reconhecimento de inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação (art. 917, I, do CPC/2015) fundada na ilegalidade da inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária das parcelas pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e outros, de maneira que deve ser mantida a inaplicabilidade da exigência do art. 739-A do CPC/1973, ainda que por outro fundamento. 4. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.622.707/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 20/3/2018.)" - grifos acrescidos Destarte, as matérias deduzidas nos embargos à execução dizem respeito à inexigibilidade dos débitos em cobrança na execução fiscal subjacente com fundamento na ilegalidade da incidência das contribuições cobradas sobre verbas de natureza indenizatória, bem como da inconstitucionalidade das contribuições devidas a terceiros indicadas na exordial, a ensejar a conclusão que a controvérsia não se restringe ao excesso à execução. Nessa senda, é a jurisprudência da C. Segunda Turma, desta 3ª Corte Regional, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CÁLCULOS SOBRE OS VALORES DEVIDOS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ART. 917 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE AO CASO. NULIDADE DAS CDAS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ART. 149 DA CF/1988. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. - Embora o E.STJ possua entendimento quanto à aplicabilidade do disposto no art. 739-A, § 5º do CPC/1973 aos embargos à execução fiscal, possibilitando a rejeição liminar destes na hipótese de não apresentação, pela parte-embargante, da memória de cálculo dos valores que entende devidos, verifica-se que essa Corte Superior também afasta a rejeição liminar dos embargos à execução fiscal (art. 739-A, § 5°, do CPC/1973 e art. 917, § 4°, do CPC/2015) quando houver outros elementos nos autos que possibilitem o correto entendimento da insurgência e possibilitem aferir o valor do excesso apontado ou quando a discussão nos embargos não verse sobre excesso à execução. - No caso em análise, as matérias deduzidas nos embargos à execução dizem respeito à inexigibilidade dos débitos em cobrança na execução fiscal subjacente com fundamento na ilegalidade da incidência das contribuições cobradas sobre verbas de natureza indenizatória, bem como da inconstitucionalidade das contribuições devidas a terceiros indicadas na exordial. Assim, a discussão do presente feito não se trata de excesso à execução, sendo inviável a extinção dos embargos sem resolução de mérito em razão da não apresentação da memória de cálculo dos valores que se entende devidos, sendo caso de acolher a preliminar de nulidade da sentença. - Inexistindo contraditório sobre as questões deduzidas em primeiro grau, inviável a análise destas nos termos do art. 1.013, § 3º do CPC/2015, devendo os autos retornar ao Juízo de origem para o regular processamento dos embargos à execução fiscal. - Preliminar acolhida. Sentença anulada. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002526-61.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 14/07/2023, DJEN DATA: 19/07/2023)” A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195, “verbis”: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Acrescentado pela EC 42/03.)” Nos termos do art. 201, § 11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Por seu turno, a Lei nº 8.212/1991 disciplina as contribuições a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, nos termos do art. 22, a seguir colacionado: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” Registre-se, ainda, que o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/03/2017, fixou a seguinte tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Ao apreciar o tema, o Excelso Pretório assentou que a interpretação do art. 195, I deve ser feita em conjunto com o § 11 do art. 201, estabelecendo que a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias, acrescentando que aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária. Foi estabelecido pelo STF que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arttigos 195, I e 201, § 11, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual. Restou fixado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. Nesse diapasão, caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional. Registre-se que o entendimento acima exposto quanto à incidência de contribuição previdenciária aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457/2007. Sobreleva mencionar que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do C. STJ e do C. STF, bem como, nas Turmas Colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - se indenizatórias ou salariais (remuneratórias)- a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras. Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF (Precedente: STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/08/2017, DJe: 28/08/2017). Com relação à incidência das contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos trabalhadores autônomos, a jurisprudência do C. STJ firmou-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador as parcelas expressamente previstas no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, o que não é o caso da contribuição previdenciária do empregado/autônomo e do IRRF. Nesse sentido, o C. STJ: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. PRETENDIDA EXCLUSÃO DO MONTANTE RETIDO, A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADO E DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO APLICÁVEL IGUALMENTE À CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança, objetivando "afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e sobre o risco ambiental do trabalho (RAT) os valores retidos pela Impetrante a título de contribuição previdenciária do empregado/autônomo pessoa física e imposto de renda", assegurado o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, a tal título. O Juízo Singular denegou a segurança. O Tribunal a quo, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação da impetrante. III. "Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária 'as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador' (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição" (STJ, REsp 1.358.281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/12/2014). IV. A contribuição previdenciária do empregado, como o próprio nomen iuris sugere, tem por contribuinte o obreiro, figurando o empregador como mero responsável tributário na relação jurídica (art. 30, I, a, da Lei 8.212/91). Embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas. Uma vez que o montante retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal. V. Considerada a identidade de bases de cálculo, a conclusão quanto à base de cálculo da contribuição previdenciária patronal aplica-se indistintamente à contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91). Em sentido análogo: STJ, REsp 1.858.489/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2020; AgInt no AREsp 1.714.284/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/12/2020. VI. Idêntico raciocínio conduz à conclusão de que o imposto de renda retido na fonte não pode ser excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição ao SAT/RAT. VII. Mutatis mutandis, a lógica acima também se aplica à pretensão de exclusão da cota do contribuinte individual da base de cálculo da contribuição a cargo da empresa, que consiste no "total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês" (art. 22, III, da Lei 8.212/91). VIII. Recurso Especial conhecido e improvido. (STJ - REsp: 1898707 RN 2020/0259844-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 20/04/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2021)” – grifos acrescidos Com relação ao décimo terceiro salário, tem-se que a natureza da verba já foi decidida pelo E. STF, sendo, inclusive, objeto das súmulas: Súmula 207/STF: "As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário." Súmula 688/STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário." Portanto, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário. Em relação ao inconformismo da apelante, quanto ao afastamento da cobrança das contribuições sociais para o SAT/RAT, tem-se que o Seguro contra Acidentes de Trabalho (SAT) está previsto no art. 7º, XXVIII, da CF/88 enquanto direito do trabalhador. O referido direito social também consta no art. 201, § 10, da CF, que prevê a cobertura do risco de acidente do trabalho pelo Regime Geral da Previdência Social. No âmbito infralegal, o art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 criou a contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (até então SAT, passou a ser denominada RAT ou GILRAT), incidentes sobre a folha de salários das empresas, para custear aposentadorias. O enquadramento das empresas quanto ao SAT foi regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99 que aprovou o Regulamento da Previdência Social e estabeleceu em seu Anexo V a relação de atividades preponderantes e os correspondentes graus de risco. Posteriormente, referido regulamento foi alterado pelos Decretos nº 6.042/2007 e nº 6.957/2009 prevendo em seu Anexo V a “Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco”. O art. 202-A do Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto nº 6.042/2007, preconiza: "Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. Incluído pelo Decreto nº 6.042 - de 12/2/2007 - DOU DE 12/2/2007 § 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.” A discussão acerca da remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi levantada no âmbito dos Tribunais e ao argumento de violação ao princípio tributário da reserva legal. No entanto, o C. Supremo Tribunal Federal, afastou a alegação, assentando que a lei definia satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a Constituição. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO - SAT - LEI 7787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 - DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART. 150, I. 1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. 3º, II; Lei 8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição ao SAT. 2. O art. 3º, II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. 3. As Leis 7787/89, art. 3º, II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5º, II, e da legalidade tributária, CF, art. 150, I. 4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. (RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)” Nesse contexto, o C. STF consagrou a constitucionalidade da contribuição ao SAT e a legalidade da conceituação, via decreto, da atividade de risco leve, médio e grave, sendo pacífico o entendimento quanto à constitucionalidade e legalidade do Decreto Regulamentador da contribuição para o SAT, atual RAT. (Precedentes STF: RE 598739 AgR/SC, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 13/11/2009; RE 376183 - Agr, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21/11/03; AI 700262 – Agr, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 12/06/08) De igual modo, o C. STJ, possui o mesmo entendimento no sentido de: "É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade do enquadramento, por decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, com os respectivos escalonamentos, para fins de fixação da contribuição para o Riscos Ambientais do Trabalho - RAT (antigo Seguro de Acidentes de Trabalho - SAT)." (AgInt no REsp: 2040220 SP 2022/0270303-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 17/04/2023, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2023) Nessa esteira, o C. STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONTRIBUIÇÃO. RAT (RISCO AMBIENTAL DE TRABALHO). ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. ATIVIDADES REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FAP (FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO). MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA PELO DECRETO 6.042/2007. LEGALIDADE. 1. A jurisprudência atualizada do STJ reconhece que o enquadramento, via decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa – escalonadas em graus de risco leve, médio ou grave – objetivando fixar a contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT – (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91) não viola o princípio da legalidade (art. 97 do CTN). 2. Os municípios, como entes públicos que são, enquadram-se no mesmo grau de risco da Administração Pública em geral. Precedentes: AgRg no Resp 1.494.648/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 19/05/2015; AgRg no REsp 1.496.216/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/02/2015; AgRg no REsp 1.451.021/PE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/11/2014; e AgRg no AgRg no Resp 1.356.579/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/05/2013. 3. Aclaratórios recebidos como regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, EDcl no REsp 1522496/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 13/10/2015)” Afasta-se, desse modo, a alegação de inconstitucionalidade da legislação ordinária que, ao fixar alíquotas diferenciadas de incidência da contribuição devida a título de seguro de acidente do trabalho (SAT), atribuiu ao poder regulamentar a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco, diante do entendimento fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal no sentido da inexistência de ferimento ao princípio da legalidade, consoante o disposto nos artigos 5º, II e 150, I, ambos da CF/88 (RE 343.446-2/SC). Ao analisar a competência atribuída pelo § 3º do art. 22 da Lei 8.212/1991 ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para realizar o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo (SAT), a jurisprudência do C. STF, firmou-se no sentido de que a regulamentação deve basear-se em estudos estatísticos sobre a ocorrência de acidentes no exercício da atividade desenvolvida pela entidade a ser enquadrada em risco leve, médio ou grave, tudo em obediência aos padrões estabelecidos pela norma primária. Nesse contexto, em observância à previsão legal, tem-se a regulamentação pela Portaria Interministerial nº 254/2009, (https://www.normaslegais.com.br/legislacao/portariamps254_2009.html) que publicou em seu anexo I os "róis dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0, Anexo I, calculados conforme metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS". Referida Portaria Interministerial considerou, entre outras legislações, as Resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS nº 1.308 de 27.05.2009 e a nº 1.309/2009. Da leitura da Resolução CNPS nº 1.308/2009 tem-se o seguinte: “A Resolução MPS/CNPS Nº 1.269/2006 estabeleceu metodologia definindo parâmetros e critérios para a geração do FAP. Estes parâmetros foram testados e os resultados sinalizaram para a necessidade de aperfeiçoar a metodologia de modo a garantir justiça na contribuição do empregador e equilíbrio atuarial. Desse estudo resultou a nova metodologia abaixo descrita, que altera parâmetros e critérios para o cálculo da frequência, da gravidade, do custo e do próprio FAP, em relação à metodologia anterior.” Consoante o disposto no parágrafo 2º do art. 2º da Lei nº 6.830/90, a dívida ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e não-tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora. O caput e o § 1º do art. 161 do CTN estabelecem que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora calculados à taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso. Relativamente aos tributos federais, há lei determinando a aplicação da taxa SELIC, a teor do disposto no art. 13 da Lei nº 9.065/95. Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É o voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA. PRECEDENTES DO C. STF E DO C. STJ. LEGALIDADE DAS EXAÇÕES.
1. A contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I e 201, § 11, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.
2. O Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação.
3. A tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. Caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.
4. Nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional.
5. A despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do C. STJ e do C. STF, bem como, nas Turmas Colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - se indenizatórias ou salariais (remuneratórias)- a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras.
6. Firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, assim como o entendimento exteriorizado pelo C. STF.
7. A Corte Superior afasta a rejeição liminar dos embargos à execução fiscal (art. 739-A, § 5°, do CPC/1973 em correspondência ao art. 917, § 4°, do CPC/2015) quando houver outros elementos nos autos que possibilitem o correto entendimento da insurgência e possibilitem aferir o valor do excesso apontado ou quando a discussão nos embargos não verse sobre excesso à execução. Precedentes.
8. A jurisprudência do C. STJ firmou-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador as parcelas expressamente previstas no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, o que não é o caso da contribuição previdenciária do empregado/autônomo e do IRRF. Precedentes.
9. Com relação ao décimo terceiro salário, tem-se que a natureza da verba já foi decidida pelo E. STF, sendo, inclusive, objeto das súmulas: Súmula 207/STF: "As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário." Súmula 688/STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário."
10. O C. STF consagrou a constitucionalidade da contribuição ao SAT e a legalidade da conceituação, via decreto, da atividade de risco leve, médio e grave, sendo pacífico o entendimento quanto à constitucionalidade e legalidade do Decreto Regulamentador da contribuição para o SAT, atual RAT. (Precedentes STF: RE 598739 AgR/SC, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 13/11/2009; RE 376183 - Agr, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21/11/03; AI 700262 – Agr, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 12/06/08).
11. O caput e o § 1º do art. 161 do CTN estabelecem que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora calculados à taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso. Relativamente aos tributos federais, há lei determinando a aplicação da taxa SELIC, a teor do disposto no art. 13 da Lei nº 9.065/95.
12. Apelação improvida.