
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004739-66.2024.4.03.0000
RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
AGRAVANTE: VOTORANTIM S.A., COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO, CBA ITAPISSUMA LTDA, CENTRO DE EXCELENCIA PROJETOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004739-66.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO AGRAVANTE: VOTORANTIM S.A., COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO, CBA ITAPISSUMA LTDA, CENTRO DE EXCELENCIA PROJETOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora): Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por Votorantim S/A e outros contra decisão interlocutória que indeferiu a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário de contribuição previdenciária patronal, contribuição ao SAT/RAT e contribuições destinadas a terceiros (FNDE, Incra, Sebrae, Sistema “S”, tais como: Sesi, Senai, Sesc e Senac, incluindo adicional do Senai) decorrente da incidência sobre o períodos de prorrogação da licença maternidade e da licença paternidade em razão da adesão ao Programa Empresa Cidadã (ID 311829599 da ação originária). Alegam os agravantes, em breve síntese, a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as contribuições previdenciárias sobre a licença maternidade e a licença paternidade, no período de inscrição no programa empresa cidadã, instituído na Lei n. 11.770/2008. Postulam a antecipação da tutela recursal para: a) determinar que a agravada se abstenha de exigir da agravante o recolhimento das contribuições previdenciárias (cota patronal, e SAT/RAT) e daquelas destinadas a outras entidades e fundos (salário educação - FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC, assim como o adicional do SENAI) sobre os valores pagos a título de salário maternidade e salário paternidade, no período de prorrogação decorrente da adesão ao Programa Empresa Cidadã e b) autorizar, ainda, a matriz e as filiais a deduzirem os referidos valores da base de cálculo de incidência das contribuições previdenciárias e das destinadas às outras entidades e fundos, diante da inconstitucionalidade e ilegalidade das exações, sob pena de violação aos arts. 195, inc. I, e 201, §11, da CF, art. 22, incs. I e II, da Lei 8.212/91. Foi proferida decisão, deferindo parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao recurso, apenas para suspender o pagamento da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de salário-maternidade, no período complementar de 60 (sessenta) dias, previsto no Programa Empresa Cidadã (ID 293976428). Foram apresentadas contrarrazões (ID 302863095). Irresignada, a agravante interpôs agravo interno (ID 303455300) e a União apresentou manifestação (ID 304634695). É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004739-66.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO AGRAVANTE: VOTORANTIM S.A., COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO, CBA ITAPISSUMA LTDA, CENTRO DE EXCELENCIA PROJETOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora): Inicialmente, diante do julgamento colegiado de mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto. No presente caso, nenhuma das partes trouxe qualquer argumento apto a alterar o entendimento já manifestado na r. decisão que deferiu parcialmente o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Desse modo, transcrevo os fundamentos da referida decisão: "Nos termos do art. 932, inciso II, do Código de Processo Civil, ao Relator incumbe apreciar os pedidos de tutela provisória formulados nos recursos, bem como nos processos de competência originária do Tribunal. O caput art. 300 do CPC, a seu turno, prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, enquanto o § 3º do art. 300 do CPC, impede a antecipação da tutela nos casos de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Tratando especificamente do agravo de instrumento, o art. 1.019 do CPC estabelece que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. No caso dos autos, os agravantes objetivam a concessão da tutela recursal para suspender o pagamento das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade e paternidade durante o período prorrogável de 60 (sessenta dias), previsto no Programa Empresa Cidadã - Lei nº 11.770/2008. Do programa empresa cidadã - Lei n. 11.770/2008: Estabelecem os arts. 1º e 3º da Lei n. 11.770/2008: “É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. § 1o A prorrogação de que trata este artigo: I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. (...)” “Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade: I - a empregada terá direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS); II - o empregado terá direito à remuneração integral. (...)” Do salário maternidade. Em relação ao salário maternidade o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 firmou a seguinte Tese (objeto do Tema n. 72) de Repercussão Geral: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Recentemente a E. 2ª Turma deste TRF da 3ª Região em caso idêntico reforçou a necessidade da observância do entendimento do Tema 72 do C. Supremo Tribunal Federal e decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de salário-maternidade, no período complementar de 60 (sessenta) dias, previsto no Programa Empresa Cidadã. Confira-se: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. PRORROGAÇÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA PERMITIDA. - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição. - De rigor que se considere a aplicação da ratio decidendi do Tema 72 do E.STF também ao período prorrogável de 60 (sessenta dias), expressamente previsto na Lei nº 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, uma vez que ostenta a mesma natureza jurídica dos primeiros 120 dias gozados. - Férias gozadas têm conteúdo salarial, razão pela qual incidem contribuição previdenciária e de terceiros sobre essas verbas. Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - Devem incidir contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de remuneração mesmo nos dias em que o empregado se ausenta autorizado pelo empregador: AgInt no REsp 1808503/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019. - Apelação da União e remessa necessária providas, em parte, e apelação da impetrante provida, em parte. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004224-13.2020.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 30/03/2023, Intimação via sistema DATA: 03/04/2023) Do salário paternidade. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 740 firmou a seguinte tese: “O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários”. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1230957/RS firmou entendimento no sentido da incidência. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). (....)” (REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 18/3/2014.) Nesse sentido é a jurisprudência da 2ª Turma: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA PATERNIDADE. VALORES PAGOS NO PERÍODO A QUE SE REFERE A LEI Nº 11.770/08, PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. I - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral. Tal entendimento também deve ser aplicado ao período prorrogável de sessenta dias previstos na Lei nº 11.770/2008 pela mesma linha de fundamentação. Precedente. II - É devida a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao salário paternidade, inclusive no período de quinze dias previsto na Lei nº 11.770/08, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessa verba. III - Compensação que, em regra, somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Inteligência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/18. Precedentes. IV - Compensação que somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado. Inteligência do art. 170-A, do CTN. Precedente. V - Possibilidade de restituição apenas dos valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva, com observância do regime dos precatórios. Precedentes. VI - Restituição de valores reconhecidos pela via judicial que deve observar o previsto no art. 100 da Constituição Federal, não se viabilizando a restituição administrativa do indébito. Precedente da Corte. VII - Em sede de compensação tributária aplica-se a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996. VIII - Recurso da parte impetrante parcialmente provido”. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000622-69.2023.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 02/02/2024, Intimação via sistema DATA: 07/02/2024) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. LICENÇA PATERNIDADE PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. LEI Nº. 11.770/2008. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária - O Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/2008, destina-se à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, e na parte final do seu § 9º, a, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, § 4º da Constituição. - No entendimento do relator, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade, mas essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015, ao qual me curvo em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade, ainda que decorrentes da prorrogação dos benefícios por meio do Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº. 11.770/2008. - Na ausência de novos argumentos no agravo interno (art. 1.021 do CPC), embutindo questões relativas ao mérito do agravo de instrumento, fica tal recurso prejudicado pela apresentação do feito para julgamento colegiado - Agravo de instrumento desprovido. (TRF-3 - AI: 50123593720214030000 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 11/11/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 24/11/2021) “PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 do CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. LICENÇA-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. Pelo exposto, defiro, em parte, a antecipação da tutela recursal apenas para suspender o pagamento da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de salário-maternidade, no período complementar de 60 (sessenta) dias, previsto no Programa Empresa Cidadã. Intime-se. Comunique-se o Juízo de Origem. Intimem-se, a parte agravada para apresentação de contraminuta, no prazo de 15 dias, nos termos art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil. Após, voltem conclusos. " Ausentes quaisquer motivos para a alteração do julgado, considero que a r. decisão deve ser integralmente mantida. Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo interno e dou parcial provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar a suspensão do pagamento da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de salário-maternidade, no período complementar de 60 (sessenta) dias, previsto no Programa Empresa Cidadã. É como voto.
- Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo.
- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº. 1.230.957/RS (Tema 740), sob a sistemática dos recursos repetitivos.
- Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença-paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a seguinte Tese no Tema nº 739: “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”.
- Contudo, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a seguinte tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
- No entendimento do Relator, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021), ao qual se deve curvar em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade.
- Ademais, enquanto não houver pronunciamento do E.STJ quanto à superação (overruling) do Tema 740, seu entendimento obrigatório deve ser cumprido.
- Juízo de retratação positivo. Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas”.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001664-56.2020.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 24/08/2023, Intimação via sistema DATA: 28/08/2023).
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar para suspender a exigibilidade de contribuições previdenciárias patronais (inclusive SAT/RAT e contribuições a terceiros, como FNDE, INCRA, SEBRAE, Sistema “S”) sobre valores pagos a título de salário-maternidade e salário-paternidade no período de prorrogação previsto no Programa Empresa Cidadã (Lei nº 11.770/2008).
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão envolvem a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos durante as prorrogações de licença-maternidade e licença-paternidade, questionando se esses valores devem integrar a base de cálculo das contribuições, diante do entendimento firmado pelo STF (Tema 72) e do STJ (Tema 740).
III. Razões de decidir
3. Em relação ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal, no RE 576.967 (Tema 72), declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, entendimento que deve ser aplicado também ao período adicional de 60 dias previsto no Programa Empresa Cidadã, dada a mesma natureza jurídica do benefício.
4. Quanto ao salário-paternidade, prevalece a orientação do Superior Tribunal de Justiça (Tema 740) que reconhece a natureza salarial e a incidência da contribuição previdenciária sobre esta verba. Tal entendimento abrange o período adicional concedido pelo Programa Empresa Cidadã, visto que se trata de licença remunerada constitucionalmente prevista.
IV. Dispositivo e tese
5. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento parcialmente provido, a fim de suspender o pagamento da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade no período adicional de 60 dias. Mantida a exigência sobre o salário-paternidade, inclusive no período adicional previsto na Lei nº 11.770/2008.
Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, inclusive no período de prorrogação de 60 dias, conforme entendimento do STF (Tema 72). 2. Incide contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade, incluindo o período de prorrogação previsto pelo Programa Empresa Cidadã, em consonância com o entendimento do STJ (Tema 740).”
Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 195, I, e 201, §11; CPC, arts. 300, §3º, e 1.019, I e II; Lei nº 8.212/91, art. 22, I e II; Lei nº 11.770/2008, arts. 1º e 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 576.967, Tema 72; STJ, REsp 1.230.957/RS, Tema 740; TRF 3ª Região, ApelRemNec 5004224-13.2020.4.03.6130.