V O T O

O presente feito retorna a julgamento em razão de decisão proferida pelo E. STJ anulando o aresto proferido por esta Corte e determinando que o novo julgamento aborde a tese jurídica de que não houve "o 'redirecionamento da execução fiscal' contra os responsáveis no momento em que supostamente constatado o encerramento irregular das atividades do Hospital e Maternidade Albert Sabin, devedora principal, haja vista que o recorrente Alberto Liberman, ex-sócio, integra o polo passivo da execução desde o princípio da ação".

No caso dos autos, ao que tudo indica, os sócios foram incluídos na CDA (e, consequentemente, na petição inicial do executivo fiscal) em razão do quanto previsto no  art. 13 da Lei n° 8.620/93 (na parte em que estabelecia que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondiam solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social), posteriormente declarado inconstitucional pela Suprema Corte, no julgamento do RE n° 562.276 (Tema de Repercussão Geral nº 13). Dessarte, se a única razão para inclusão do sócio-gerente como corresponsável tributário, na CDA, era a ausência de pagamento de tributos pela sociedade, ficou afastada a presunção relativa de legitimidade do título executivo, em relação aos sócios (STJ, AgRg no AREsp 779523/SP, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 14/03/2016). A responsabilização dos sócios não poderia, então, estar fundada no referido título. E, de fato, até que demonstrados, mais tarde, indícios de infração à lei (por conta da constatação de dissolução irregular da sociedade), os sócios não foram chamados a responder pela dívida da pessoa jurídica.

Conforme constou do acórdão embargado, a execução fiscal foi ajuizada em 23/02/2000 (fls. 10/11), com despacho para citação de 21/03/2000 (fls. 39), tendo a empresa comparecido espontaneamente nos autos em 10/03/2000, tendo o feito prosseguido regularmente, inclusive com penhora sobre o faturamento (fls. 48, 50/51, 52 e 119/661). Em 19/10/2007, a exequente requereu o reforço da penhora, tendo em vista que os depósitos mensais (1,5% sobre o faturamento) não alcançavam sequer a satisfação dos encargos moratórios (fs. 666/667), o que foi indeferido em 21/02/2008 (fs. 672). Em 04/06/2009, sobreveio manifestação do patrono da empresa comunicando a renúncia de mandato (fs. 679/687), seguida de despacho para intimação da executada para regularização da representação processual, em 11/09/2009 (fs. 691). Em 04/12/2009, o oficial de justiça constatou que, ao procurar a empresa executada em seu endereço cadastrado, a devedora não foi localizada, estando o imóvel desocupado e com bilhete informando o novo endereço, e que, tendo nele diligenciado, novamente não encontrou a empresa, sendo informado de que ela não mais existia, contudo, no local funcionava a empresa Micromed Assistencia Médica Ltda., com os mesmos sócios (fls. 710 – Id. 265830951, pg. 229).

Diante da constatação de dissolução irregular acima, a União Federal requereu, em 18/11/2010, entre outros pleitos, a citação dos sócios (fls. 712), o que foi deferido pelo juízo em 14/02/2012 (fls. 719), tendo a citação ocorrido em julho/2012 (fls. 815/818 – Id. 265831187, pgs. 81/83).

De acordo com a tese fixada pela Corte Superior no Tema 444, o termo inicial da contagem do prazo prescricional de 5 anos da pretensão executiva fiscal (art. 174 do CTN) conta-se da data da prática de ato inequívoco de dissolução irregular da pessoa jurídica (art. 135, III, do CTN), quando posterior à citação válida da principal executada.

Ainda segundo a tese firmada pelo STJ, “o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública). Do julgado, “extrai-se a aplicação da teoria da actio nata, pela qual o prazo prescricional se inicia com a ciência do ato danoso, bem como o entendimento de que a prescrição decorre da inércia do titular da pretensão não exercida” (AgInt no AREsp 1688390/ES, Min. Francisco Falcão, DJe 02/06/2021).

Quanto ao condicionamento da prescrição à prova desídia do ente público, assentou-se no mesmo Tema 444 que “em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.

Portanto, não se verifica o transcurso do prazo prescricional, considerando os marcos temporais estabelecidos nos autos: a dissolução irregular foi constatada em 10/02/2010 e a citação dos sócios ocorreu em julho/2012, ressaltando-se, ainda, que não ficou demonstrada a inércia da Fazenda Pública, na linha do quanto preconizado pelo STJ. Inexiste prescrição intercorrente se o credor, após ter dado início à ação de cobrança, nela persistiu, durante todo o tempo de sua duração, requerendo o que pertinente e promovendo as diligências necessárias em busca da satisfação do crédito tributário. Se não há negligência, desídia ou omissão na promoção da cobrança, a prescrição estará afastada (STJ, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2023/0032959-7, Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, T4 - QUARTA TURMA, DJe 24/11/2023).

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para suprir as omissões apontadas, porém, mantenho o resultado do acórdão embargado pelo provimento do agravo de instrumento do ente fazendário. 

É como voto.