
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011233-17.2014.4.03.6100
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA
APELANTE: CIBI COMPANHIA INDUSTRIAL BRASILEIRA IMPIANTI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A, VANESSA KRUGER DE JESUS - SP438522-A
APELADO: CIBI COMPANHIA INDUSTRIAL BRASILEIRA IMPIANTI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: GUILHERME LATTANZI MENDES DE OLIVEIRA - SP387792-A, MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011233-17.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: CIBI COMPANHIA INDUSTRIAL BRASILEIRA IMPIANTI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A, VANESSA KRUGER DE JESUS - SP438522-A APELADO: CIBI COMPANHIA INDUSTRIAL BRASILEIRA IMPIANTI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se, na origem, de mandado de segurança visando: (i) a afastar a cobrança de contribuições patronais incidentes sobre verbas pagas a título de: auxílios-doença e acidentário; terço constitucional de férias; adicionais de hora-extra; noturno; ajuda de custo; salário-maternidade; férias gozadas; hora-extra; 13° salário; descanso semanal remunerado/DRS sobre Comissões e gratificações salariais; bem como (ii) à declaração do direito da parte impetrante à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente (fls. 5/68 — ID 252481953). Na sentença proferida, o MM. Juízo a quo: (i) não conheceu dos pedidos relativos às verbas de auxílio-acidente, adicional de ajuda de custo e gratificações salariais; (ii) concedeu, em parte, a segurança no sentido de declarar a inexigibilidade das contribuições indigentes sobre as verbas pagas a título de salário relativo aos quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença e de terço constitucional de férias, bem como de declarar o direito à restituição/compensação, depois do trânsito em julgado, dos valores recolhidos a esse título a partir dos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança (fls. 80/105 — ID 252481880). À interposição de recursos de apelação por ambas as partes sobreveio decisão monocrática negando-lhes seguimento e julgando prejudicada a remessa oficial (fls. 28/65 — ID 252481875). Após a decisão, as partes interpuseram agravos legais, aos quais esta C. Turma Julgadora negou provimento em sequência (fls. 108/151 — ID 252481875). À interposição de recursos excepcionais por ambas as partes sobreveio determinação da E. Vice-Presidência no sentido de sobrestamento do feito até a publicação do acórdão relativo aos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.072.485/PR, vinculado ao tema n. 985 de Repercussão Geral (ID 278500072). Por fim, a E. Vice-Presidência determinou o encaminhamento dos autos a esta Turma Julgadora para reexame da controvérsia a luz do que restou decidido nos recursos paradigmas RE n. 1.072.485/PR, alçado como representativo da controvérsia delimitada no Tema n. 985, e RE n. 576.967/PR, relativo ao Tema n. 72 (ID 308063740). É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011233-17.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: CIBI COMPANHIA INDUSTRIAL BRASILEIRA IMPIANTI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A, VANESSA KRUGER DE JESUS - SP438522-A APELADO: CIBI COMPANHIA INDUSTRIAL BRASILEIRA IMPIANTI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): O juízo de retratação decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência. No caso dos autos, os recursos retornaram a julgamento para verificação de eventual divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos RE nº 576.967/PR (Tema 72) e RE nº 1.072.485 (Tema 985), afetados como representativos de controvérsia e decididos sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). Discute-se, no presente caso, se os valores pagos a empregados a título de terço constitucional de férias gozadas e salário-maternidade compõem ou não a base de cálculos dos referidos tributos. Do adicional de férias No tocante ao terço de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia - Tema nº 985, submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: "FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)” O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. Assim, para o C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória e tem natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória. É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho. Diante da alteração de jurisprudência, o C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015. O referido dispositivo prevê, na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, a possibilidade de modulação dos efeitos da mudança de entendimento no interesse social e no da segurança jurídica. Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ. Com base nesse entendimento, o Plenário, em acórdão publicado em 19/09/2024, relativo a embargos declaratórios opostos no âmbito do Recurso Extraordinário, atribuiu efeitos ex nunc à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União. É dizer que, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas, ficando impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até essa data. No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2ª Turma, que componho, no E. TRF da 3ª Região, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” - grifos acrescidos “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. - Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. - Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2º desse mesmo dispositivo legal. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. - Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. - Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. - Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. - A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes. - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” – grifos acrescidos Portanto, em relação a natureza jurídica do terço constitucional de férias gozadas, fixou-se que se trata de verbas de natureza salarial, portanto, haverá incidência das contribuições sociais a partir de 15/09/2020. Em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidirá contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos da modulação dos efeitos no julgamento do Tema 985 pelo C. STF, exceto, se o contribuinte já tiver pago essas exações e não propôs ação judicial até 15/09/2020. No caso dos autos, a ação fora ajuizada em 18/06/2014 (fl. 5 – ID 252481953), devendo a parte impetrante beneficiar-se da referida modulação dos efeitos. Contudo, o acórdão ora objeto de reexame manteve a sentença no sentido de reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre adicional de férias gozadas, sem qualquer delimitação temporal. Assim, deve ser reformado para reconhecer a inexigibilidade apenas de contribuição previdenciária patronal incidente sobre o terço constitucional de férias gozadas cujos fatos geradores ocorreram até 14/09/2020. Do salário-maternidade O E. STF também fixou, por ocasião do julgamento do RE nº 576.967/PR (Tema 72), em 04/08/2020, a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Veja-se a ementa do julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade” Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual, na conformidade da ata de julgamento, por maioria de votos, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, em dar provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".” Quanto à análise da incidência dos tributos discutidos sobre as verbas pagas a título de salário-maternidade, verifica-se igualmente situação de divergência entre o acórdão proferido por esta C. Turma e o precedente vinculante supracitado, vez que o pronunciamento colegiado, objeto deste juízo de retratação, deliberou no sentido da incidência das contribuições sobre a referida verba. Dessa forma, deve-se proceder a juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de: (i) declarar a inexigibilidade das contribuições patronais incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias gozadas cujos fatos geradores tenham ocorrido apenas até 14/09/2020; (ii) declarar inexigíveis as referidas contribuições quando incidentes sobre verbas pagas a título de salário-maternidade; e (iii) declarar o direito de a parte impetrante restituir/compensar os valores pagos a esse título, nos termos da sentença. Mantém-se o acórdão objeto de reexame quanto ao restante. Diante do exposto, em juízo positivo de retratação, dou parcial provimento às apelações da parte impetrante e da União, bem como à remessa necessária, nos termos da fundamentação. É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1/3 DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. SALÁRIO-MATERNIDADE. TEMA 72/STF.
1. Hipótese dos autos em que não se verifica divergência com a orientação adotada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 985/STF).
2. No tocante ao terço constitucional de férias gozadas, há incidência de contribuição social previdenciária patronal, fixando-se a tese de que se trata de verbas de natureza salarial, atraindo a incidência do tributo a partir de 15/09/2020.
3. Em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidirão contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos da modulação dos efeitos no julgamento do Tema 985 pelo C. STF, exceto se o contribuinte já tiver pagado essas exações e não propôs ação judicial até 15/09/2020.
4. Desse modo, há que se declarar a inexigibilidade apenas das contribuições incidentes sobre o terço constitucional de férias usufruídas cujos fatos geradores tenham ocorrido até 14/09/2020.
5. Quanto ao salário-maternidade, a Suprema Corte também fixou, por ocasião do julgamento do RE nº 576.967/PR (Tema 72), em 04/08/2020, a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
6. Verifica-se divergência entre o acórdão proferido por esta C. Turma e o precedente vinculante supracitado, vez que o pronunciamento colegiado, objeto deste juízo de retratação, deliberou no sentido da incidência das contribuições sobre a referida verba.
7. Juízo positivo de retratação realizado. Parcial provimento das apelações e da remessa necessária.