RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005591-31.2022.4.03.6315

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: ANA LUCIA ANTUNES DE OLIVEIRA

Advogados do(a) RECORRENTE: JOSE ALEXANDRE FERREIRA - SP192911-A, RENATA MINETTO FERREIRA - SP201485-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, defiro à parte recorrente os benefícios da Justiça Gratuita, com base no disposto na Lei 1.060/50.  

O benefício do auxílio-doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei.  

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei.  

Além desses três requisitos, a doença ou lesão invocada como causa para a concessão do respectivo benefício não pode ser considerada pré-existente à filiação do segurado ou, caso for, que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8.213/91).  

A r. sentença proferida nos presentes autos julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora, utilizando-se dos seguintes fundamentos:

No caso dos autos, a parte autora pretende a concessão do benefício por incapacidade temporária ou a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

Em perícia realizada na seara administrativa, foi constatada a incapacidade da autora para o labor, sendo o benefício pleiteado indeferido em razão da falta de qualidade de segurada.

           Laudo pericial (ID 307482782) realizado no feito, deixando demonstrada:

“Mediante ao acima e exposto, conclui-se:

• Diagnósticos: pós-operatório em ombros e fibromialgia

• Pela INCAPACIDADE PARCIAL PERMANENTE no que tange as

queixas alegadas na inicial.

• Não se pode estabelecer com precisão uma data de início da Incapacidade”.

Suprido o requisito da incapacidade, passo à análise da qualidade de segurada.

Informa na Petição inicial:

“Conforme carta de concessão anexa, comprovada a incapacidade, à Autora fora concedido o benefício de auxílio doença por número N/B 636.516.044-9, cessado em 18/11/2021(...)

Sem recuperação ou melhora das doenças, a Autora, protocolizou novo requerimento administrativo em 09/03/2022, mas, não obstante constatada a incapacidade pela pericia médica, o benefício lhe fora negado por falta de período de carência”.

A autora perdeu sua qualidade de segurada, como informa o INSS:

“Analisando-se o laudo pericial judicial, constata-se que a data de início de incapacidade remonta a 29/03/2023. Ocorre que a parte autora não mantinha qualidade de segurado na DII apontada, já que cessou a vinculação ao RGPS em 18/11/2021. No caso em tela, verifica-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS/dossiê previdenciário colacionado aos autos que a parte autora não preencheu o requisito relativo à qualidade de segurado. (...) Além disso, não se faz presente nenhuma as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 15 da Lei 8.213/1991. A parte autora não comprova desemprego, tampouco conta com mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado. Portanto, não faz jus à extensão do período de graça”.

Repiso que a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade depende, além da constatação da incapacidade laborativa, da demonstração de que o interessado detinha a qualidade de segurado na época em que iniciada a incapacidade.

In casu, quando do início da incapacidade laborativa, em 01/07/2016, data fixada tanto na perícia judicial quanto na perícia administrativa, a autora não detinha a qualidade de segurada. Assim, sublinho que o fato de estar a autora contribuindo ao RGPS na data do requerimento administrativo não faz surgir o direito ao benefício, uma vez que encontra óbice na norma proibitiva do § 2º do art. 42 da Lei de 8.213/1991.

Esse o quadro, tendo em vista que não possuía qualidade de segurado na DII, o pedido não pode ser acolhido.

Em recurso a parte autora requer a reforma da sentença para o fim de restabelecer o auxílio-doença cessado em 18/11/2021, ou, ainda, a concessão do benefício na data de entrada do novo requerimento administrativo (DER) de 09/03/2022, com a conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data doa perícia judicial (29/03/2023). Argumenta que o benefício não foi concedido administrativamente por ausência de qualidade de segurado, no entanto, tal requisito se encontrava preenchido na data de início da incapacidade (DII) fixada pelo perito autárquico, devendo, portanto, ser afastada a DII acolhida pela r. sentença como sendo a data da realização da perícia judicial, por ausência de estimativa precisa do perito. 

No mérito, o recurso deve ser parcialmente provido.  

Lembro que a concessão do benefício almejado depende do atendimento da carência, da existência da qualidade de segurado e da demonstração da incapacidade pertinente, requisitos esses que devem estar presentes de forma concomitante.  

Da análise dos autos verifica-se que a perícia administrativa realizada no dia 18/11/2021 concluiu pela ausência de incapacidade laborativa e determinou a cessação do auxílio-doença que teve como data de início (DIB) em 21/05/2019, precedido de outro auxílio-doença com vigência de 25/07/2014 a 15/01/2019. Já na perícia administrativa realizada no dia 20/04/2022 houve conclusão pela existência de incapacidade laborativa, com DII em 10/03/2022 e estimativa de cessação para 20/07/2022, NB 638.368.224-9 (ID 309820244). Consoante se extrai da documentação juntada com a petição inicial, o NB 638.368.224-9, não foi concedido por falta de período de carência (ID 309820239). 

Contudo, considerada a DII fixada em 10/03/2022, pela perícia administrativa, bem como a cessação do auxílio-doença em 18/11/2021, não há que se falar em falta de período de carência, eis que a parte autora manteria sua qualidade de segurado e respectiva carência, até 15/01/2023, devido aos recolhimentos previdenciários e benefícios concedidos desde 2011 (Decreto 3.048/99, art. 13, inc. II).

Ressalto que não encontro fundamentos que permitam sustentar os seguintes pontos firmados na r. sentença (destaques não originais):

Em perícia realizada na seara administrativa, foi constatada a incapacidade da autora para o labor, sendo o benefício pleiteado indeferido em razão da falta de qualidade de segurada.

In casu, quando do início da incapacidade laborativa, em 01/07/2016, data fixada tanto na perícia judicial quanto na perícia administrativa, a autora não detinha a qualidade de segurada

Não há nos autos decisão administrativa indeferindo o benefício por ausência de qualidade de segurado, assim como não há qualquer nota acerca de DII em 01/07/2016.

Por outro lado, não vejo que se trata de hipótese de acolher a DII fixada pelo perito judicial na data da realização da perícia médica (29/03/2023), fundado na ausência de comprovação segura de incapacidade retroativa, uma vez que houve o reconhecimento da inaptidão laborativa pelo INSS com fixação do marco inicial em 10/03/2022.

Dessa forma, concluo que os requisitos para implantação do auxílio-doença NB 638.368.224-9, se encontravam regularmente cumpridos na data de entrada do requerimento administrativo (DER) de 09/03/2022, um dia antes da DII fixada pelo perito, eis que tal marco foi fixado por estimativa, com base nos relatórios e exames médicos, sendo plenamente admissível a diferença de um dia para a incapacidade decorrente das doenças apontadas na perícia. 

Contudo, ressalto que a incapacidade reconhecida pelo INSS tinha caráter temporário (Bom estado geral Limitação para elevação de ombnro direito neer e Jobe positivos à direita Sem alteraçãoes de força msucular em MSD Quadris sem limitações. Marcha normal. - ID 309820244, fls. 18), justificando a concessão do benefício por incapacidade temporária por um período determinado de tempo.

Destaco que a incapacidade constatada pelo perito judicial tem caráter parcial e permanente para atividades que demandem mobilidade de coluna vertebral, posições ortostáticas ou com flexão de tronco ou de coluna cervical, não alcançando restrição ao exercício da atividade habitual da parte autora como "do lar".

A análise de perspectiva de gênero sustentada nas razões recursais não permite a conclusão de incapacidade laborativa para as atividades realizadas no lar. Ainda que as atividades como "do lar" necessitem de algum esforço físico, não alcançaria a limitação observada no laudo pericial, como bem ressaltado pelo expert nas respostas aos quesitos 6.2 b e 10.

Não há, na hipótese dos autos, enquadramento de exata comparação com as funções de empregada doméstica ou faxineira, eis que em ambas as atividades remuneradas há exigências de trabalho contínuo e com cumprimento em determinada carga horária.

Embora haja hipóteses em que as restrições da incapacidade laborativa impeçam o exercício tanto das atividades da empregada doméstica ou faxineira como das atividades no lar, não é o que se verifica no caso dos autos.

Desse modo, acolho ambos os laudos periciais, administrativo e judicial, para reconhecer a incapacidade para as atividades habituais da parte autora, com início em 09/03/2022 e sua ausência em 29/03/2023 (data da perícia judicial).

Finalmente, tendo em vista que o perito da autarquia sugeriu a reavaliação da capacidade laborativa a partir de 20/07/2022, caberia à parte autora o direito ao exercício do pedido de prorrogação do benefício, caso entendesse que permanecia incapacitada, hipótese essa positiva ante o ajuizamento da presente ação. 

Por outro lado, não havendo nos autos informações de que a segurada tenha passado por nova perícia na esfera administrativa com conclusão pela inexistência da incapacidade laborativa, entendo que se encontram presentes os requisitos para concessão do benefício por incapacidade temporária, com data de início (DIB) na DER, em 09/03/2022 e cessação (DCB) em 29/03/2023 (data da perícia médica judicial).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS ao pagamento do auxílio por incapacidade laborativa com DIB em 09/03/2022 e DCB em 29/03/2023, descontados eventuais valores pagos sob o mesmo título.  

Com o trânsito em julgado, determino a remessa do feito à Contadoria do Juizado de origem para realização dos cálculos decorrentes da presente decisão, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução do Conselho da Justiça Federal.  

Deixo de condenar as partes em honorários advocatícios dada a parcial procedência do recurso e o disposto no art. 55, da Lei 9.099/95 que determina que apenas o recorrente vencido será condenado em honorários advocatícios, o que não é o caso dos autos.   

É o voto