V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

A controvérsia trata da suposta ocorrência de cerceamento de defesa decorrente da falta de intimação da apelante PMO CONSTRUCOES LTDA para a produção de provas, bem como a nulidade de CDA pela ausência de lançamento pelo fisco com a necessária exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo do tributo devido pelo contribuinte e a possibilidade de afastamento do DL 1025/69 para fixação de honorários em favor da União pela aplicação do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Do cerceamento de defesa

De início é necessário consignar que o cerceamento de defesa se dá quando a parte, pugnando pela produção de provas, tem indeferido o seu pedido e na sequência é proferida sentença julgando improcedente o pedido por falta de comprovação do fato que a parte pretendia demonstrar pela prova indeferida. Não é o caso dos autos.

Da leitura da petição inicial se extrai que o embargante, ora apelante, busca a extinção do débito pautado na tese de nulidade da CDA, sob o argumento de ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, por entender que o fisco deixou de efetuar o lançamento e excluir as verbas indenizatórias da base de cálculo da contribuição previdenciária.

No entanto, o apelante não indica as verbas indenizatórias que teriam sido incluídas indevidamente na base de cálculo do tributo exigido pela União e/ou qualquer excessos resultantes dessa inclusão. Tampouco consta da inicial a juntada de qualquer documentação contábil indicando as verbas declaradas ao fisco em GFIP ou o interesse da parte em produzir prova pericial ou documental.

Ao contrário, a parte demonstra desconhecer quais verbas foram, de fato, consideradas para a emissão da declaração apresentada ao fisco, ao afirmar:

"observa-se que as contribuições previdenciárias constituídas através de DCGB - DÉBITO CONFESSADO EM GFIP, que deram ensejo aos tributos executivos ora guerreados, podem estar incluídas verbas, como salários, ordenados, 13º salário, adicional de insalubridade, adicional noturno, adicional de periculosidade, horas extras, que possuem natureza indenizatória e que, portanto, não se sujeitam a incidência do tributo" (grifo nosso).

Neste momento vale lembrar que o tributo em questão é declarado pelo próprio contribuinte e está sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional). Nesse tipo de tributo, em não havendo pagamento, o lançamento considera-se realizado através da inscrição do débito em dívida ativa, último ato ex officio de controle da legalidade da apuração fiscal, sendo desnecessária qualquer providência complementar por parte do fisco para a exigência dos valores.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS. DÉBITOS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE. SÚMULA 436 DO STJ. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA NÃO AFASTADA. EXIGÊNCIA DEVIDA.CUMULAÇÃO MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULAS 45 E 209 DO TFR..SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

...

2. A liquidez e certeza da CDA são presumidas, cabendo ao embargante o ônus de ilidir essa presunção mediante prova inequívoca (art. 3º da Lei 6.830/80).

3. A certidão de dívida inscrita que embasa a execução encontra-se formalmente perfeita, dela constando todos os requisitos previstos nos dispositivos legais supra transcritos. Encontram-se indicados o fundamento legal, a forma de cálculo dos juros, com expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis, não sendo exigível que ela venha acompanhada do detalhamento do fato gerador, já que a lei permite a simples referência do número do processo administrativo ou auto de infração no qual apurada a dívida. (Ap 00330869320154036182, DES. FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2018).

Importa frisar, ainda, que por ser um tributo sujeito a lançamento por homologação, não é necessária a notificação ao contribuinte e nem mesmo o Procedimento Administrativo para a inscrição do débito em dívida ativa.

Assim, não é crível supor que a parte não dispunha das informações necessária para comprovar a sua tese (de inclusão indevida de verbas indenizatórias no débito), por ocasião do ajuizamento da ação.

Ao contrário, fica claro que a parte se restringiu, desde o início, em apresentar argumentos de forma genérica e abstrata, sem indicativo preciso que infirmem quer a autuação, quer o processamento do feito. À evidência, contra nenhum deles foi produzida qualquer prova.

Ademais, não se pode olvidar que o processo de embargos à execução possui força para atrair todos os temas para o Juízo Executivo, sendo que no prazo dos embargos o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos que julga pertinentes à comprovação de suas alegações.

A produção da prova documental deve ser realizada no momento da propositura da ação, ou seja, cabia à embargante/apelante juntar a prova documental de que procedeu a inclusão de verbas indenizatórias na declaração apresentada ao fisco.

Portanto, considerando que a parte se restringiu em apresentar alegações vagas, instruindo a sua petição inicial apenas com o instrumento de procuração, documentação societária e cópia da CDA, sem a apresentação de qualquer elemento/documento concreto que indique a inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo do tributo, repito, declarado pelo próprio contribuinte, não pode pretender a nulidade da sentença sob o frágil argumento de cerceamento de defesa.

Por fim, cabe relembrar uma das velhas premissas do direito: “alegar sem provar é o mesmo que não alegar”.  Tal assertiva também consta do art. 373, inciso I, do CPC, que dispõe: “ O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito".

Da nulidade da CDA

Os requisitos formais da CDA (Certidão de Dívida Ativa) estão estabelecidos pelo artigo 202 do CTN e artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/80:

Dispõe o artigo 202, do CTN:

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Por sua vez, o artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, menciona:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

...

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Nota-se da análise do título executivo que não falta de qualquer requisito legal, na forma apontada pelo apelante. Ademais, a legislação não exige nenhum outro elemento, além daqueles especificados, que comprove o crédito fazendário.

Invoco como fundamento o disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.830, de 22.09.80:

Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Da leitura da legislação indicada fica claro que a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa, regularmente inscrita, é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pela parte embargante.

Consoante José da Silva Pacheco:

“...a certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso” ( in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1996, p.64 ).

A liquidez, de seu turno:

“...concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei”( Ob. cit., idem ).

Com efeito, depreende-se da análise da CDA e seus demonstrativos, que estão preenchidos todos os requisitos necessários à cobrança do crédito, constando o nome do devedor, valor do débito, sua origem e o fundamento legal, sendo totalmente improcedente o argumento de ausência de liquidez e certeza da CDA.

Do encargo do Decreto-lei 1.025/69.

A princípio, ressalto que já me posicionei de modo diverso em inúmeros casos semelhantes, mas passo a considerar a jurisprudência unânime do C. Superior Tribunal de Justiça e do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região no sentido de julgar constitucional o encargo previsto no DL 1.025/69 (que substitui, nas execuções fiscais, os honorários advocatícios), conforme Súmula 168 do extinto TFR.

Nesse sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. DECRETO-LEI 1025/69. MANTIDO.

1. As razões do presente recurso, quanto a inaplicabilidade da taxa Selic e de redução da multa moratória aplicada, não guarda correlação lógica com o que se decidiu na sentença, sendo de rigor o não conhecimento da apelação nesta matéria, com fundamento no art. 1010, II, do Código de Processo Civil/15.

2. O encargo de 20% previsto no Decreto-lei n.º 1.025/69 é devido nas execuções fiscais em substituição aos honorários advocatícios.

3. Apelação conhecida em parte e na parte conhecida improvida.

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1995142 0000535-05.2012.4.03.6105, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2019. ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO  INTERNO  NO  RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO  535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. TRIBUTÁRIO. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO   DA   MULTA   FISCAL.   NATUREZA   CONFISCATÓRIA.   MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. DECRETO-LEI 1.025/69. INCIDÊNCIA  NAS  EXECUÇÕES  FISCAIS. OBSERVÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL

REPETITIVO 1.143.320/RS.

(...)

6.  A  jurisprudência  do  STJ firmou-se no sentido da legalidade da incidência  do  encargo  legal  de  20%  previsto  no Decreto-Lei nº 1025/69,  que  substitui,  nos  embargos, a condenação do devedor em honorários  advocatícios  (REsp  1.143.320/RS,  Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira  Seção, DJe 21.5.2010, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ).

(STJ. AgRg no REsp 1574610 / RS. Processo: 2015/0317127-0/RS. Órgão julgador: segunda turma. Data da decisão: 08/03/2016. Fonte: DJe – 14/03/2016. Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES)

Ademais, não há que se falar em revogação do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 pelo Código de Processo Civil de 2015, uma vez que a execução fiscal é regida por legislação especial, devendo o CPC, no âmbito das execuções fiscais, ser aplicado apenas em caráter subsidiário (art. 1º da Lei nº 6.830/80).

Nesse sentido, já se posicionou este Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO SUS. LEI Nº 9.656/98. CONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DA ANS. TABELAS DA TUNEP. LEGALIDADE. ESPECIFICIDADES CONTRATUAIS. ENCARGO LEGAL.

(...)

10. O encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do Decreto-Lei n.º 1.025/69 e legislação posterior, é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal, destinando-se a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes.

11. Em face das peculiaridades do processo executivo, que possui lei específica que o rege, não se cogita de eventual revogação do encargo legal pelo novo Código de Processo Civil.

(...)

(APELAÇÃO CÍVEL. 5001414-23.2018.4.03.6102. Relator(a) Desembargador(a) Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA. Órgão Julgador: 6ª Turma. Data do Julgamento: 08/10/2018. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1 - 11/10/2018)

Portanto, sem fundamento a tese apresentada pela União em seu apelo

Ante o exposto, nego provimento à apelação do embargante PMO CONSTRUÇÕES LTDA e da UNIÃO, na forma da fundamentação. Sem condenação em honorários.

É como voto.