V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO: Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão proferido por esta Turma, que negou provimento ao seu agravo interno, interposto em face da decisão monocrática que manteve a sentença reconhecendo o direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos do IPI nas aquisições de insumos com isenção decorrentes da Zona Franca de Manaus (tema 322/STF), assegurando também o direito da impetrante “à compensação/restituição/ressarcimento dos créditos, referentes ao quinquênio legal, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A do CTN)”.

Alega a União Federal que o acórdão foi omisso por não abordar o termo inicial da incidência da taxa Selic, nos termos do tema 1003/STJ, bem como a impossibilidade de o mandado de segurança produzir efeitos pretéritos e de haver restituição administrativa.

Para melhor examinar a questão em debate, pedi vista dos autos e, após detida análise de todo o processado e das razões deduzidas pelas partes, com a devida vênia, divirjo parcialmente da e. relatora, pelas razões que passo a expor.

De partida, registro que a remessa necessária deve ser tida por ocorrida, não obstante tenha o d. Magistrado deixado de submeter a sentença ao reexame, com fundamento no art. 496, §4º, II, do CPC. Isso porque a aplicação do Tema 322 não esgota por completo a matéria posta em discussão, sendo necessária a aplicação de outros fundamentos de direito para a plena solução da questão neste grau recursal.

Indo adiante, observo que a sentença de primeiro grau concedeu ao contribuinte o direito de creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, nos termos do entendimento adotado pelo STF no tema 322 de sua repercussão geral.

Esse entendimento adotado pela Suprema Corte no julgamento do tema 322 teve por origem o julgamento de recurso extraordinário em que mantido o acórdão lavrado por esta Terceira Turma, no qual se reconheceu ser incabível correção monetária na apuração dos referidos créditos de IPI, por se tratar de crédito escritural:

“TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS E MATÉRIA-PRIMA ADQUIRIDOS SOB REGIME DE INSENÇÃO, ALÍQUOTA ZERO OU NÃO INCIDÊNCIA JUNTO À ZONA FRANCA DE MANAUS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

1. Acolhe-se a apropriação dos créditos decorrentes de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, consoante entendimento já preconizado pelo C. STF (RE 212.484).

2. Incabível a correção monetária, posto se tratar de crédito escritural, na linha de precedentes do C. STF.

3. O prazo prescricional é de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 4. Apelação a que se dá provimento”

(TRF3, Terceira Turma, Apelação Cível 0014490-75.1999.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken, julgado em 23/08/2006, grifos meus).

De fato, como bem mencionado pela UNIÃO FEDERAL, o caso não trata de tributo pago a maior ou indevidamente, passível de restituição ou compensação, e sim créditos escriturais, passíveis de ressarcimento ou compensação. Enquanto a restituição se consubstancia na devolução de quantias pagas a maior ou indevidamente pelo contribuinte, com fundamento no art. 165 do CTN, o ressarcimento resulta de favores fiscais ou regimes diferenciados de tributação.

Veja-se que o próprio entendimento adotado por este TRF3 e confirmado pelo STF, ao negar provimento ao RE 592.891, com a fixação da tese jurídica no tema 322,  foi construído no sentido de que, à falta de reconhecimento expresso na legislação infraconstitucional do direito ao benefício fiscal consistente no aproveitamento de créditos presumidos nas aquisições de produtos isentos oriundos da ZFM, há fundamento constitucional para o reconhecimento de créditos presumidos nas aquisições de produtos isentos do IPI quando oriundos da ZFM.

Assim, o crédito de IPI no presente caso não versa restituição de algo pago indevidamente ou a maior e sim um estímulo financeiro, via ressarcimento/compensação, para prestigiar as empresas sediadas na Zona Franca de Manaus.

A atualização monetária determinada pelo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, se dá apenas nos casos de restituição e compensação pelo pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, não sendo aplicável aos casos de créditos escriturais, vejamos:

“§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.”

Nesse sentido, é também o entendimento do STJ:

"A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ);

"É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ);

No caso dos autos, a atualização monetária se dá somente a partir do momento em que há oposição do Fisco para a constituição do referido crédito escritural, ou a sua mora por período superior a 360 dias para analisar o pedido, nos termos do tema entendimento firmado pelo STJ no tema 1003:

“O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).”

Aqui temos mandado de segurança preventivo, em que o contribuinte não efetuou previamente um pedido de ressarcimento dos créditos de IPI sobre os insumos isentos que adquire da ZFM, fundamentando-se a resistência ilegítima das autoridades fiscais mediante a juntada de uma solução de consulta emitida pela Subsecretaria de Tributação e Contencioso/Coordenação-Geral de Tributação, da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Nestes termos, entendo que o termo inicial da correção monetária dos referidos créditos deve se dar, por analogia ao tema 1003/STJ, anteriormente mencionado, após decorridos 360 dias da propositura do presente writ, uma vez que ficou demonstrada oposição da Fazenda Pública à constituição de tais créditos escriturais. Privar os créditos de correção monetária, pelo simples fato do contribuinte ter ingressado diretamente no Poder Judiciário, antes de apresentar pedido administrativo   tornaria punitivo o acesso à justiça, em comparação com aqueles que optaram por efetuar requerimentos administrativos.

Portanto, neste ponto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração da UNIÃO FEDERAL, com efeitos infringentes, para reconhecer que o termo inicial do direito à atualização pela SELIC na apuração de tais créditos escriturais de IPI, reconhecidos na sentença, se dará somente após decorridos 360 dias da propositura da presente demanda.

Em relação à possibilidade de restituição em espécie dos valores dos créditos de IPI observo que a sentença de primeiro grau – mantida por esta Turma – assim reconheceu:

“Assim, sendo o Supremo Tribunal Federal intérprete máximo da Constituição Federal, não cabendo mais discussão sobre a matéria, adoto o referido entendimento como causa de decidir para CONCEDER A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, na forma do inciso I do artigo 487 do Novo Código de Processo Civil, reconhecendo o direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos do IPI nas aquisições de insumos com isenção decorrentes da Zona Franca de Manaus. Reconheço também o direito da impetrante à compensação/restituição/ressarcimento dos créditos, referentes ao quinquênio legal, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A do CTN).” (grifos meus)

Pois bem, no que diz respeito à repetição do indébito, a Súmula 461 do STJ, dispõe que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Por sua vez, a Segunda Turma da Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou pela possibilidade de aplicação da Súmula 461 do STJ aos casos de mandado de segurança.

Conforme entendimento firmado no âmbito desta Corte, em observância aos princípios da celeridade e economia processual, não seria razoável a exigência de ajuizar nova demanda para pleitear a restituição do indébito reconhecido na ação mandamental, desde que observado o regime de precatórios. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023342-31.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023.                                

Contudo, filio-me ao entendimento de que o mandado de segurança pode ser utilizado para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, com base no entendimento firmado pelo STF, no Tema 831 de Repercussão Geral, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela restituição por precatório, conforme disposto na aludida Súmula 461 do STJ.

Já com relação aos indébitos anteriores à impetração, há necessidade de ação própria para sua restituição em dinheiro, diante da vedação da utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, a teor do disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, ressalvando-se, contudo, as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores.

Corroborando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, ao converter os embargos de declaração opostos no RE 1.480.775 em agravo interno, negando-lhe provimento, reafirmou sua jurisprudência ao consignar expressamente que “A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.” (STF, RE 1.480.775, ED/SP, Primeira Turma, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/06/2024, Publicação: 12/06/2024).

Ainda, cabe consignar a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, por ser indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, conforme a tese jurídica fixada no Tema 1.262 (RE 1.420.691): “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Registra-se, ademais, que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495.

O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). 

 O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973).

Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos.

Ante o exposto, com a renovada vênia da relatoria, voto por acolher os embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo interno, com o parcial provimento da remessa necessária, tida por ocorrida, e do apelo fazendário, para reconhecer que o direito à atualização pela SELIC na apuração dos créditos escriturais de IPI reconhecidos na sentença somente se dará após decorridos 360 dias do ajuizamento do presente mandado de segurança, bem como para declarar o direito à restituição do indébito, nos termos da fundamentação.

É o voto.

V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal ADRIANA PILEGGI: Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço a remessa oficial tida por interposta e passo ao respectivo exame.

No presente caso, o embargante alega que a decisão foi omissa no tocante à questão da impossibilidade de incidência da Selic nos termos em que fixados na sentença que foi mantida pela decisão embargada, pois o termo inicial da correção monetária de ressarcimento/repetição de crédito de IPI nas aquisições de insumos com isenção decorrentes da Zona Franca de Manaus, por se tratar de crédito escritural, ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Acrescenta outrossim, a ocorrência de omissão em relação ao fato de que, por se tratar de mandado de segurança, não possui efeitos pretéritos nem pode haver restituição administrativa.

Pois bem.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.524 - Tema 235, assentou entendimento no sentido de que a correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP). 1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005). 2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio jurídico (CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (...)" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 669). 3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita. 4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira Seção: REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008). 5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se, independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em seus créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 02.08.1995, DJ 04.09.1995). 6. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 (09.06.2005), nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.") (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009). 7. Outrossim, o artigo 535, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Acórdão nº 2009.00.42131-8 - Classe RESP - Recurso Especial - 1112524 - Relator LUIZ FUX - Origem STJ - Órgão julgador CORTE ESPECIAL - Data 01/09/2010 - Data da publicação 30/09/2010 - Fonte da publicação DJE Data 30/09/2010). (grifos nossos)

 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. ASPECTOS JURÍDICOS. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS ADQUIRIDOS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 592.891/SP (TEMA 322/STF). COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.
1.  A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nos 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que “tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”.
2. No caso vertente, os documentos que instruem a inicial são suficientes para a comprovação da qualidade de credora da impetrante, ora apelante. O mandado de segurança constitui, portanto, via processual adequada ao exame da pretensão.
3. A confissão de dívida efetuada pela impetrante para fins de adesão aos programas de parcelamento não obsta a discussão em juízo do débito tributário, no que se refere aos aspectos jurídicos. Precedente do STJ.
4. A controvérsia envolvendo o creditamento do IPI nas aquisições de insumos isentos provenientes da Zona Franca de Manaus (ZFM) não demanda maiores debates. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.891/SP (Tema 322), em regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT”.
5. Reconhecido o direito à compensação administrativa ou restituição em ação própria, considerando-se prescritos eventuais créditos provenientes dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 5 (cinco) anos, contados retroativamente do ajuizamento do writ, conforme o disposto no artigo 168 do Código Tributário Nacional c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.
6. A compensação deve observar o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como o regime da lei vigente ao tempo da propositura da ação, conforme entendimento consolidado quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.137.738/SP (Tema 265), sob a sistemática dos recursos repetitivos, ressalvando-se o direito de a contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
7. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos monetariamente, desde o pagamento indevido (Súmula nº 162/STJ), de acordo com a taxa Selic, índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios, conforme entendimento sedimentado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.112.524/DF (Tema 235), sob a sistemática dos recursos repetitivos.
8. Apelação provida, para reconhecer a adequação da via eleita e, nos termos do artigo 1.013, § 3º, I, do Código de Processo Civil, conceder a ordem. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003904-03.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 03/09/2024, Intimação via sistema DATA: 04/09/2024) (grifos nossos)

Quanto à aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.073.846/SP - Tema 209, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ de 25/11/2009, de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que: "a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9.250/95".

A taxa SELIC é aplicável também como índice de correção monetária e de juros de mora de débitos não tributários executados pela Fazenda Nacional (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios a partir de janeiro de 1996),  nos termos do disposto no artigo 13, da Lei nº 9.065/95. (REsp nº 1073846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009 - sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC).       

Assim, conforme jurisprudência do STJ, não há ilegitimidade na SELIC, e portanto, a sua exigência de maneira capitalizada é válida, tendo a sua previsão no art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC/1973. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS ESCRITURAIS. MORA INJUSTIFICADA DO FISCO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. PRECEDENTE DO STF NO MESMO SENTIDO.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.213.082/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a orientação de que a imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo, que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151 do CTN, extrapola os ditames legais.

2. A tese relativa à incidência da correção monetária após o decurso do prazo legal para analisar o requerimento administrativo, que é de 360 (trezentos e sessenta) dias, prevista no art. 24 da Lei 11.457/2007, foi apresentada a esta Corte apenas por ocasião da interposição do agravo regimental, configurando inadmissível inovação recursal.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que a demora no ressarcimento de créditos reconhecidos pela Receita Federal enseja a incidência de correção monetária. Esse posicionamento, inclusive, corresponde à orientação constante da Súmula 411 deste Tribunal Superior: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco."

4. A Taxa Selic é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no art. 13 da Lei 9.065/1995, conforme pronunciamento da Primeira Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.073.846/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp 1206927 – Rel. Ministro OG FERNANDES – Julgado em 20.02.2018 – Publicado em 26.02.2018). (grifos nossos)

Assim, considerando-se que o índice de correção monetária previsto na r. sentença (ID: 133651757), está alinhado com o entendimento dos Tribunais Superiores, impõe-se a manutenção da r. sentença, devendo ser a SELIC o índice a ser aplicado.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial tida por interposta, e julgo prejudicados os embargos de declaração da União Federal (Fazenda Nacional). 

É como voto.

Desembargadora Federal ADRIANA PILEGGI

RELATORA

D E C L A R A Ç Ã O   DE   VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:

Controverte-se nestes aclaratórios a incidência da taxa Selic na atualização de créditos escriturais próprios ao regime não-cumulativo do IPI, assim como a condenação em repetição de indébito constante da sentença, confirmada na decisão monocrática terminativa proferida pela i. Relatora Desembargadora Federal Adriana Pileggi, que, por seu turno, restou ratificada em acórdão porferido no julgamento do agravo interno.

Transcrevo, portanto, toda a fundamentação e dispositivo da a r. sentença:

“[...] Pretende a impetrante que lhe seja assegurado o direito de aproveitamento dos créditos do IPI relativos a insumos, matéria prima e material de embalagem adquiridos com isenção na Zona Franca de Manaus.

A matéria ora discutida não merece digressões, uma vez que, o Supremo Tribunal Federal, em 25/04/2019, fixou tese em repercussão geral (RE nº 592891 – tema 322) sobre a constitucionalidade do direito ao creditamento de IPI de insumos da Zona Franca de Manaus, nos seguintes termos: “Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do artigo 43, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição Federal, combinada com o comando do artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)”.

Trata-se de uma exceção à técnica da não-cumulatividade do IPI, do qual há entendimento consolidado do STF “no sentido de ser indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero”. (RE 398.365)

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. ARTIGOS 40, 92 E 92-A DO ADCT. CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 3º, 43, § 2º, III, 151, I E 170, I E VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO 153, § 3º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À ESPÉCIE. O fato de os produtos serem oriundos da Zona Franca de Manaus reveste-se de particularidade suficiente a distinguir o presente feito dos anteriores julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o creditamento do IPI quando em jogo medidas desonerativas. O tratamento constitucional conferido aos incentivos fiscais direcionados para sub-região de Manaus é especialíssimo. A isenção do IPI em prol do desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois este desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira. A peculiaridade desta sistemática reclama exegese teleológica, de modo a assegurar a concretização da finalidade pretendida. À luz do postulado da razoabilidade, a regra da não cumulatividade esculpida no artigo 153, § 3º, II da Constituição, se compreendida como uma exigência de crédito presumido para creditamento diante de toda e qualquer isenção, cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e da soberania nacional. Recurso Extraordinário desprovido.

(RE 592891, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 19-09-2019 PUBLIC 20-09-2019)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ART. 543-B DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.  IPI. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 592.891/SP. ACÓRDÃO REFORMADO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF IMPROVIDAS.

-Com relação aos produtos provenientes da Zona Franca de Manaus, O   Supremo Tribunal Federal em recente decisão proferida no RE 592.891/SP, sob o regime de repercussão geral, entendeu pela possibilidade do creditamento de IPI na aquisição direta de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus.

-Necessária a adequação do julgado ao quanto decidido em repercussão geral pelo Supremo Tribunal, e negar provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0015241-17.2003.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 31/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS. ZONA FRANCA DE MANAUS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO RECENTE JULGAMENTO DO C. STF NO RE 592.891/SP, SUBMETIDO AO 543-B, DO CPC/73. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA.

1. Os presentes autos versam sobre o crédito decorrente da aquisição de insumos (IPI) amparada por isenção regional conferida exclusivamente à Zona Franca de Manaus.

2. O C. Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.891/SP, sob a sistemática da repercussão geral, prevista no artigo 543-B do CPC de 1973, firmou entendimento no sentido de que: "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT".

3. Efetuado o juízo de retratação nos termos do artigo 543-B, do CPC/1973. Apelação da impetrante provida, nos termos do Recurso Extraordinário nº 592.891/SP.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 260482 - 0005094-02.2003.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 19/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2019)

Assim, sendo o Supremo Tribunal Federal intérprete máximo da Constituição Federal, não cabendo mais discussão sobre a matéria, adoto o referido entendimento como causa de decidir para CONCEDER A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, na forma do inciso I do artigo 487 do Novo Código de Processo Civil, reconhecendo o direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos do IPI nas aquisições de insumos com isenção decorrentes da Zona Franca de Manaus. Reconheço também o direito da impetrante à compensação/restituição/ressarcimento dos créditos, referentes ao quinquênio legal, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A do CTN).

Custas na forma da lei.

Não há condenação em honorários (art. 25 da lei n. 12.016/2009). [...]” (g.n.)

Inicialmente, importante ressaltar que a recuperação de créditos escriturais de IPI não se confunde com repetição de indébito, haja vista que inexistente recolhimento de tributo de forma indevido ou a maior.

A situação versada nos autos trata da impossibilidade de utilização de direito de crédito do contribuinte para o fim de quitar parte do tributo devido.

Trata-se, portanto, de créditos tributários de natureza diversa do denominado indébito tributário e, portanto, com este não se confundem.

Há se ressaltar, inclusive, existir uma gama de créditos tributários decorrentes de benefícios fiscais, cujo ressarcimento, via de regra, não possui previsão legal para incidência de correção monetária ou juros de mora.

No que tange à atualização monetária dos créditos escriturais, tem-se que a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 24.06.2009, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 164 (REsp n.º 1.035.847/RS), firmou tese no sentido de que “é devida a correção monetária sobre o valor referente a créditos de IPI admitidos extemporaneamente pelo Fisco”. Segue a ementa do acórdão:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, 1ª Seção, REsp 1035847, relator Ministro Luiz Fux, j. 24.06.2009) [g.n]

Em 25.11.2009, foi editado o enunciado de Súmula n.º 411: “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco”.

Posteriormente, em 12.02.2020, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.003 (REsp n.ºs 1.767.945/PR, 1.768.060/RS e 1.768.415/SC), firmou tese no sentido de que “o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)”. Segue a ementa do acórdão:

“TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.“ (STJ, 1ª Seção, REsp 1767945, relator Ministro Sérgio Kukina, j. 12.02.2020) [g.n]

Registra-se que o Pleno do e. Supremo Tribunal Federal, em 23.10.2020, não reconheceu a existência de repercussão geral ao Tema n.º 1.006 (“Definição do termo inicial da incidência de correção monetária referente ao ressarcimento de créditos tributários escriturais excedentes de tributo sujeito ao regime não-cumulativo, quando excedido o prazo a que alude o artigo 24 da Lei 11.457/2007” – RE n.º 1.283.640).

Observa-se, portanto, que as teses firmadas pela Corte Superior se complementam, haja vista que àquela firmada no Tema Repetitivo n.º 164 diz respeito à incidência da correção monetária em relação aos créditos cuja natureza escritural restou descaracterizada por oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade; já a tese firmada no Tema Repetitivo n.º 1.003 trata do termo inicial da correção monetária no caso de aproveitamento regular dos créditos escriturais apurados na tributação sujeito a regime não-cumulativo, isto é, não objeto de oposição de natureza normativa, cujos procedimentos administrativos se encontram em tramitação, ainda que existente mora na apreciação.

No caso concreto, para fins de exata subsunção do caso a um dos Temas Repetitivos n.ºs 164 ou 1.003, tem-se que a pretensão da parte impetrante encontrava oposição do Fisco, a qual restou superada apenas e tão somente pela intervenção do Judiciário.

Ressalta-se que a questão se encontrava controvertida à época da impetração, em 19.06.2019, inclusive o trânsito em julgado da tese firmada no Tema de Repercussão Geral n.º 322 somente ocorreu em 18.02.2021.

Tratando-se de notório entendimento fazendário contrário à pretensão dos contribuintes, não poderia a parte impetrante se valer de mero pleito administrativo tendente ao ressarcimento ou compensação de créditos escriturais próprios do regime não-cumulativo, razão pela qual afastada a hipótese jurídica apreciada no Tema Repetitivo n.º 1.003.

Registra-se, mutatis mutandis, entendimento do e. Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n.º 350 (RE n.º 631.240) no sentido de “a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário” à pretensão deduzida.

Dada a oposição do Fisco, restou descaracterizada a natureza escritural dos créditos apuráveis na tributação sujeita a regime não-cumulativo, razão pela qual a situação fático-jurídica se subsome àquela prevista no Tema Repetitivo n.º 164.

Assim, observado o prazo prescricional quinquenal contado da data do ajuizamento desta ação, no aproveitamento dos créditos ora reconhecidos e apurados até a data do trânsito em julgado incidirá atualização monetária, desde o momento em que poderiam ter sido aproveitados, pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, na forma do artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ.

Em relação aos créditos escriturais apurados a partir do trânsito em julgado, restando superada a oposição do Fisco ao seu aproveitamento, a atualização monetária destes deverá observar o quanto disposto no Tema Repetitivo n.º 1.003, ou seja, somente se dará após escoado o prazo de 360 dias da data de protocolo do requerimento administrativo de ressarcimento dos créditos tributários escriturais.

Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do respectivo direito de crédito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP). 

 Quanto ao ponto, o reconhecimento do direito à compensação não é de cunho meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria na execução nos próprios autos.

Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).

No que tange ao ressarcimento, em espécie, dos créditos escriturais, tem-se que, na via administrativa, encontra-se expressamente assegurada e regulamentada nos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96:

Lei n.º 9.430/96:

“Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)”

Contudo, na hipótese da restituição decorrente de decisão judicial, estabeleceu-se dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de sua realização na via administrativa, ainda que não houvesse óbice da Administração Tributária.

A questão resulta do quanto disposto no artigo 100 da Constituição, que estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, delimitado como “obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva”, reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

Posteriormente, em 13.09.2019, a Corte Suprema julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 250/DF para estabelecer a necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor):

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.” (STF, Pleno, ADPF 250, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.09.2019)

Ainda, em 10.02.2010, no julgamento pelo c. Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo n.º 228 (REsp n.ºs 1.114.404/MG e 937.890/SP), delimitado como “questiona-se se é facultado ao contribuinte que detém crédito contra a Fazenda Pública por tributo indevidamente pago optar pela restituição via precatório ou compensação, conforme previsão legal do ente tributante”, e assim analisado, fixou-se a tese no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, posteriormente convertida na Súmula STJ n.º 461.

É importante frisar que, após o decidido pelo e. STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a obstar a restituição, na via administrativa, de valores decorrentes de condenação judicial, conforme se verifica no Parecer PGFN/CAT n.º 2.093/2011, na Solução de Consulta COSIT n.º 239/2019, e posteriores redações das Instruções Normativas que regulam a restituição tributária na via administrativa, em relação àquela que constava do artigo 70 da revogada Instrução Normativa RFB n.º 900/2008.

Não obstante, a Corte Superior vinha adotando entendimento no sentido de que o contribuinte pode optar pela restituição na via administrativa, mormente em sede de mandado de segurança, conforme precedentes de suas 1ª e 2ª Turmas:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...]

4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). [...]” (STJ, 1ª Turma, EDcl/REsp 1951855, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 13.03.2023)

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF. 2. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt/AREsp 1945394, relator Ministro Herman Benjamin, j. 21.02.2022)

Sedimentando a questão, o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à matéria (Tema n.º 1.262 – RE 1.420.691) e, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese no sentido de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”: Segue a ementa do acórdão:

“Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (STF, Pleno, relatora Ministra Rosa Weber, j. 21.08.2023)

Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta, entendo que é incabível o ressarcimento, em espécie, na via administrativa.

Assim, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de créditos escriturais apurados até a data do trânsito em julgado, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por seu ressarcimento em espécie, por meio de precatório.

Quanto ao ponto, cabe destacar a situação peculiar do contribuinte que, por opção própria, elege a via judicial mandamental para satisfação de seus direitos.

Previsto na Constituição (artigo 5º, LXIX) como garantia fundamental para proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o mandado de segurança não se confunde – nem pode ser confundido – com ação de cobrança, sob pena de se aviltar seu caráter garantidor de direitos fundamentais especialmente protegidos pela Carta.

Nesse sentido, a Corte Suprema já editara os enunciados de Súmula n.ºs 269 (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”) e 271 (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”).

Destaca-se que a Lei n.º 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 14, § 4º, que “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Nessa compreensão de executoriedade, na própria via mandamental, de valores devidos a partir da impetração, reafirmada pelo e. STF para o quanto devido pela Fazenda Pública independentemente da natureza jurídica do crédito, entendo possível o ressarcimento tributário em espécie, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança, apenas dos valores apurados a partir da impetração, até a efetiva implementação da ordem concessiva.

Quanto aos valores pretéritos à impetração reconhecidos na ordem concessiva, caberá ao contribuinte, nas vias próprias, pugnar pelo ressarcimento por meio de precatório.

Ante o exposto, pedindo vênias para divergir de Suas Excelências, dou provimento aos embargos de declaração opostos pela União e, ante seus efeitos infringentes, dou parcial provimento ao seu agravo interno, a fim de dar parcial provimento à remessa necessária e à sua apelação, para estabelecer que no aproveitamento dos créditos reconhecidos na sentença, apurados desde o lapso prescricional quinquenal contado da data do ajuizamento desta ação até a data do trânsito em julgado, incidirá atualização pela Selic desde o momento em que poderiam ter sido aproveitados; em relação àqueles apurados posteriormente ao trânsito em julgado, a atualização pela Selic se dará apenas após escoado o prazo de 360 dias da data de protocolo do requerimento administrativo de ressarcimento dos créditos tributários escriturais; bem como, reconhecer o direito da parte contribuinte à opção pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros supra definidos, ou pelo ressarcimento em espécie exclusivamente por meio do regime de precatórios, observada a possibilidade de execução nos próprios autos restrita aos valores apurados a partir da impetração e, quanto ao período pretérito, caberá ao contribuinte pugnar o que entender cabível nas vias próprias.

É como voto.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AGRAVO INTERNO. REEXAME NECESSÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI. ZONA FRANCA DE MANAUS. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1 - O Plenário do STF, no julgamento sob o regime da Repercussão Geral, caso paradigma RE 592.891/SP, firmou a seguinte tese: Súmula 322/STF - Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT.

2 - Considerando que houve oposição do Fisco ao creditamento do IPI, é devida a correção monetária, nos termos da Súmula 411 do STJ - É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco.

3 - Não havendo oposição fiscal anterior, a aplicação da Taxa SELIC é devida, independentemente da escolha quanto à forma de fruição dos valores (se por aproveitamento na escrita fiscal ou por ressarcimento), mas exigível somente a partir do ajuizamento do mandado de segurança, pois é a partir desse momento que se configurou, no caso concreto, a resistência por parte do Fisco.

4 - Quanto a forma de ressarcimento, é pacífico que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269/STF) e que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais relativos a período anterior à impetração, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial própria (Súmula nº 271/STF).

5 - O entendimento da Segunda Turma do STJ é no sentido de admitir o uso do mandado de segurança para afastar os obstáculos formais e procedimentais do pedido de compensação, dada a sua eficácia declaratória, podendo, indiretamente, retroagir, conforme se constata no julgamento do REsp nº 2.135.870/SP, em 13/08/2024.

6 - Com relação ao ressarcimento, importante destacar que é vedado o recebimento administrativo do indébito tributário em espécie, conforme tese fixada no Tema 1.262/STF - Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 

7 - Com relação à possibilidade de restituição via precatórios/RPV do indébito reconhecido na via judicial em mandado de segurança, por ocasião do julgamento do REsp 2.135.870/SP, o Min. Mauro Campbell apontou o entendimento de que não se aplica ao caso o definido pela Súmula 461/STJ, nos seguintes termos:"(...) Decerto, muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. De ver que, em processos que tais, a FAZENDA NACIONAL jamais se opôs à restituição pela via exclusiva da compensação."

8 - Em relação aos indébitos recolhidos no curso do writ, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar recursos submetidos à sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: Tema 831/STF - O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.

9 - Com relação à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.137.738 (Tema 265), firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

10 - Embargos de declaração da União acolhidos, com efeitos infringentes a fim de dar parcial provimento ao agravo interno e à remessa necessária, tida por ocorrida, bem como ao apelo fazendário, para reconhecer que o direito à atualização pela SELIC na apuração dos créditos escriturais de IPI reconhecidos na sentença somente se dará após o transcurso de 360 dias do ajuizamento do mandado de segurança. Declarado o direito à restituição do indébito, com ressalvas, nos termos da jurisprudência recente.