V O T O

A Lei Complementar nº 123, 14.12.2006 (DOU 15.12.2006), em conformidade com o artigo 179 do corpo permanente e do art. 94 do ADCT, da Constituição Federal, estabeleceu o regime de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, unificando e simplificando a apuração e o recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, bem como, quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias.

Embora a exclusão do Simples Nacional possa ser realizada por meio de comunicação das empresas optantes, a LC 123/2006 prevê a hipótese de exclusão de ofício quando se verificar alguma das circunstâncias excludentes indicadas nos incisos I a XII do artigo 29 da LC n. 123/2006.

Confira:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

III - for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

VI - a empresa for declarada inapta, na forma dosarts. 81e82 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida noinciso I docaputdo art. 26;

XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Nos termos do § 1º do artigo 29, o ato de exclusão nos casos previstos nos incisos II a XII produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo-se a opção pelo regime diferenciado pelos 3 (três) anos-calendário seguintes.

 O C.STJ pacificou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.124.507/MG), no sentido de que o ato de exclusão do regime tributário Simples tem natureza declaratória, e como tal, retroage seus efeitos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos termos do art. 15, II, da Lei 9.317/1996, tendo em vista a obrigação do contribuinte em conhecer as situações que impedem seu ingresso e permanência nesse regime.

No tocante ao contencioso administrativo decorrente de eventual indeferimento da opção ou exclusão de ofício, o artigo 39, §6º, da LC n. 123/06, estabelece que caberá ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) disciplinar procedimentos, prazos e prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso, in verbis:

Art. 39.  O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 6º  Na hipótese prevista no § 5o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.

Nesse contexto, o artigo 83 da Resolução CGSN n. 140, de 22 de maio de 2018 (anteriormente prevista na Resolução CGSN n.94/2011, art.77) estabelece que compete à RFB, às secretarias estaduais e aos Municípios, a iniciativa para exclusão do sistema, havendo o início do processo administrativo de exclusão com a expedição do termo de exclusão e a respectiva ciência pela ME ou da EPP, quando lhes será oportunizada a apresentação de impugnação.

Importante frisar que o ato de exclusão somente se efetivará quando houver a prolação de decisão definitiva desfavorável ao contribuinte, no caso de apresentação de impugnação, ou, em sua ausência, depois de vencido o respectivo prazo.

Confira:

Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

I - da RFB;

II - das secretarias estaduais competentes para a administração tributária, segundo a localização do estabelecimento; e (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 156, de 29 de setembro de 2020)

III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou a EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

§ 4º Se não houver, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 6º Fica dispensado o registro previsto no § 5º para a exclusão retroativa de ofício efetuada após a baixa no CNPJ, condicionados os efeitos dessa exclusão à efetividade do termo de exclusão na forma prevista nos §§ 3º e 4º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 7º Ainda que a ME ou a EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se tiver débitos perante a Fazenda Pública Municipal, ausência de inscrição ou irregularidade no cadastro fiscal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional por esses motivos, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º)

§ 8º Ainda que a ME ou a EPP não tenha estabelecimento em sua circunscrição o Estado poderá excluí-la do Simples Nacional se ela estiver em débito perante a Fazenda Pública Estadual ou se não tiver inscrita no cadastro fiscal, quando exigível, ou se o cadastro estiver em situação irregular, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º).

No caso dos autos, a autora foi excluída do SIMPLES NACIONAL, por omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço (artigo 29, inciso XII da LC 123/2006).

O fato que originou a exclusão do Simples Nacional (segunda autuação trabalhista, em 21/07/2017) deu ensejo à instauração do processo administrativo nº14112.720104/2019-08, sendo a autora notificada da decisão sancionatória em 21/06/2019, oportunizando a apresentação de defesa.

A Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) em períodos alternados (anos 2014 e 2017), constatou e autuou a empresa por manter em seus quadros empregados em registro, configurando a hipótese prevista no art.29, inciso XII, da LC 126/2006 (art. 76 da Resolução CGSN nº 94/2011), não sendo necessária a instauração de procedimento fiscal para a sua exclusão do Simples com base nesse fato.

Não há nos autos elementos que permita concluir a irregularidade da autuação e do procedimento que ensejou a exclusão da empresa do Simples Nacional.

Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário se resume ao campo da legalidade do procedimento, sendo defeso qualquer incursão acerca do mérito administrativo, a fim de auferir o grau de conveniência e oportunidade.

No caso em apreço, a parte autora não logrou êxito em produzir provas suficientes para elidir a presunção de legitimidade e veracidade de que goza o auto de infração, mostrando-se hígida a decisão proferida no processo administrativo em epígrafe.

Cumpre asseverar, ainda, que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, pois se trata de ato administrativo, subscrito por servidor dotado de fé pública, e somente que pode ser afastado caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade, cabendo, assim, ao ora apelante, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Honorários advocatícios

Nas causas de baixo valor ou valor elevado, entende-se que os honorários advocatícios devem ser arbitrados com fundamento no §8º, art. 85, do NCPC.

Neste sentido, colaciono o precedente abaixo:

 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AJUIZAMENTO INDEVIDO. ART. 26 DA LEF. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSALIDADE. ARBITRAMENTO NOS TERMOS DO NCPC. ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS Nº 01 E 02 DO STJ. SÚMULA Nº 153 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 19 DA LEI Nº 10.522/02. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 85, §8º DO NCPC. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. [...] 12. Não se verifica, no caso concreto, um efetivo proveito econômico a justificar a fixação dos honorários advocatícios nos moldes previstos nos §§ 3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, haja vista o valor dado à causa, o que implicaria, de modo transverso, em enriquecimento sem causa, sem descurar, no entanto, do trabalho desenvolvido pelo causídico. honorários advocatícios fixados em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), consoante disposto no § 8º do artigo 85 do NCPC. 13. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 22 85 756 - 0021047-64.2015.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 20/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/03/2018).

 Essa 6ª Turma já manifestou o entendimento de que o próprio STF elegeu "o enriquecimento sem causa com uma situação contrária à Magna Carta, no AI-AgR182458, rel. Min. Marco Aurélio, data da Decisão: 04/03/1997"; "o plenário do Supremo Tribunal Federal acolhe o mesmo entendimento, como se vê do recente julgamento (18 de fevereiro de 2022) dos ED na ACO n. 2.988/DF, quando aplicou o § 8º do art. 85 do CPC para o fim de, aplicando a equidade, reduzir os honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública".

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.076 DO STJ. HONORÁRIOS E APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA.

1. Os honorários advocatícios devem remunerar condignamente o trabalho do advogado, considerando que um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito consiste no valor social do trabalho (artigo 1º, IV, da Constituição Federal). Mas não se pode olvidar da necessária proporcionalidade que deve existir entre a remuneração e o trabalho visível feito pelo advogado. Inexistindo proporcionalidade, deve-se invocar o § 8º do artigo 85 do CPC de 2015: "Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do parágrafo 2º", mesmo que isso seja feito para o fim de reduzir os honorários , levando-se em conta que o empobrecimento sem justa causa do adverso que é vencido na demanda significa uma penalidade, e é certo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, vale dizer, sem justa causa. Nesse âmbito, a fixação exagerada de verba honorária - se comparada com o montante do trabalho prestado pelo advogado - é enriquecimento sem justa causa, proscrito pelo nosso Direito e pela própria Constituição polifacética, a qual prestigia os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal acolhe o mesmo entendimento aqui manifestado, como se vê do recente julgamento (18 de fevereiro de 2022) dos ED na ACO no 2.988/DF, quando aplicou o § 8º do artigo 85 do CPC para o fim de, aplicando a equidade, reduzir os honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública. Outros precedentes plenários da Suprema Corte: ACO 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno - ACO 1.650-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno.

3. Juízo de retratação não exercido.

(TRF3, proc. 0000146-91.2010.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, vu, Dj 04/08/2022, Data de publicação 12/08/2022).

Considerando o valor ínfimo da causa (R$1.000,00 –  mil reais), o trabalho despendido pelo causídico e, essencialmente, respeitando o princípio da razoabilidade que se constitui de diretriz de bom-senso, aplicada ao Direito, a fim de que se mantenha um perfeito equilíbrio entre o encargo ostentado pelo causídico e a onerosidade excessiva ao erário mantenho a verba honorária conforme fixada na sentença, em R$9.000,00 (nove mil reais), quantia que não se revela ínfima, nem tampouco excessiva.

Assim, as alegações apresentadas pela apelante em nada interferem no reconhecimento da legalidade da autuação e da aplicação da penalidade de exclusão do Simples Nacional.

Logo, não merece reparos a sentença.

A título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total.

Diante do exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.