V O T O

O Simples Nacional trata-se de um benefício instituído pelo Governo Federal, direcionado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, visando propiciar medidas (regime tributário simplificado, alíquotas menores de impostos) que permitam a livre e isonômica concorrência.

Contudo, para fazer jus a aludido regime, o optante deve se enquadrar nas regras e requisitos previstos no instrumento normativo (Lei Complementar n. 123/2006).

A parte autora foi excluída do Simples em razão da constatação do comércio de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, conforme previsto no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006:

Confira:

Art. 29.  A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

No caso dos autos, conforme se verifica do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (id154160641), fora constatada a comercialização ilegal de cigarros paraguaios no estabelecimento comercial da requerente, no total de 6(seis) maços da marca “Eight”.

Os maços de cigarros de procedência estrangeira, apreendidos no estabelecimento comercial da parte autora, desacompanhados de documentos fiscais, estavam em poder de Acionil Ernesto Alves, proprietário e responsável pelo estabelecimento.

O Boletim de Ocorrência n. 270/2015 lavrado em 16/07/2015 (id 154160641 – fls.8) indica que os maços de cigarros foram apreendidos em diligência no âmbito da operação para coibir comercialização de produtos falsificados e/ou de origem ilícita, notadamente cigarros, sendo constatado que os cigarros apreendidos se encontravam expostos e prontos à comercialização e consumo.

Ao contrário do alegado pelo apelante, não há nos autos elementos que demonstrem por meio de outras provas, como testemunhais, a exemplo do fornecedor dos cigarros, que se estava em poder de maços de cigarros destinados a seu consumo pessoal.

Embora a quantidade de cigarros apreendidos (06 maços) seja diminuta, se revela compatível com o estoque destinado a comercialização em estabelecimentos de pequeno porte, como no caso da pessoa jurídica autora.

Intimada a parte autora para manifestação acerca dos fatos que lhe foram atribuídos na esfera administrativa, não se manifestou, acarretando a sua exclusão do Simples.

No caso em apreço, a parte autora não logrou êxito em produzir provas suficientes para elidir a presunção de legitimidade e veracidade de que goza o auto de infração, mostrando-se hígida a decisão proferida no processo administrativo em epígrafe.

Cumpre asseverar, ainda, que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, pois se trata de ato administrativo, subscrito por servidor dotado de fé pública, e somente que pode ser afastado caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade, cabendo, assim, ao ora apelante, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Assim, inconteste que a conduta da parte autora se enquadra na hipótese de exclusão do SIMPLES NACIONAL, conforme previsto no artigo 29, inciso VII da LC n. 123/2006, não havendo irregularidade na sua exclusão.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS ESTRANGEIROS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE.

1. De acordo com o Boletim de Ocorrência nº 1066/2009, em diligência realizada no dia 25/06/2009, policiais civis aprenderam no estabelecimento da apelada 28 maços de cigarro da marca “EIGHT” e 24 maços da marca “MILL”.

2. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em seu sítio eletrônico, disponibiliza a relação de marcas de cigarro autorizadas a serem comercializadas no território nacional. Segundo a lista, atualizada até 30/12/2019, a marca EIGHT e a marca MILL não estão ali relacionadas, do que se conclui serem produtos estrangeiros e introduzidos no mercado nacional de forma irregular.

3. O Auto de Infração nº 0810900/01697/09, quando afirma que as mercadorias estavam desprovidas de “documentação comprobatória de sua introdução regular no País”, está em perfeita consonância com o rol de marcas de cigarros autorizadas pela ANVISA. E, estando configurada a prática de contrabando e/ou descaminho, correto o Ato Declaratório Executivo DRF/RPO/SP n°111, de 11 de maio de 2010, que excluiu a recorrida do Simples Nacional.

4. A análise da incidência, ou não, do princípio da insignificância, não se mostra relevante para a resolução da presente lide, uma vez que a causa de exclusão tipificada no inciso VII, do art. 29, da Lei Complementar nº 123/2006, é “comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”, e não ser condenado por esses delitos.

5. Tendo em vista a presente decisão, cabível a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios.

6. In casu, em que pesem as peculiaridades do caso em concreto, e sempre respeitando o grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, o trabalho realizado, a natureza e a importância da causa, verifica-se que a solução da lide não envolveu qualquer complexidade. Assim, os valores devem ser fixados em R$ 1.000,00, devidamente atualizados, aplicando-se a regra prevista no § 4º, do art. 20, do CPC/1973.

7. Apelação da União provida.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007377-39.2014.4.03.6102, Rel. Juiz Federal Convocado FABIANO LOPES CARRARO, julgado em 24/01/2020, Intimação via sistema DATA: 31/01/2020).

Cumpre salientar que eventual incidência do princípio da insignificância não descaracteriza a conduta praticada.

O fato de a conduta da parte autora não ser punida na esfera criminal, não significa que não poderá ser responsabilizada nas demais esferas do direito, independentes entre si, sobretudo se considerada a notória prática de comercialização de produtos contrabandeados/descaminhados em pequenas quantidades por pequenos estabelecimentos, com o intuito específico de se furtar ao rigor da lei penal.

Nesse contexto, a jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância à conduta de descaminho de cigarros, mesmo no âmbito penal, confira:

"PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O princípio da insignificância não se aplica quando se trata de paciente reincidente, porquanto não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ 6/8/2010. 3. In casu, encontra-se em curso na Justiça Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma é reincidente, posto condenada em outra ação penal por fatos análogos. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito puramente fiscal. 7. Parecer do Ministério Público pela denegação da ordem. 8. Ordem denegada." (HC 100367, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 08/09/2011).

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS. TRANCAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

1. Esta Corte firmou a orientação de que a introdução de cigarros em território nacional é sujeita a proibição relativa, sendo que a sua prática, fora dos moldes expressamente previstos em lei, constitui o delito de contrabando, o qual inviabiliza a incidência do princípio da insignificância.

2. O bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, pois visa proteger o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional, bem como resguardar a saúde pública, devendo prevalecer o entendimento jurisprudencial de que não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros.

3. Recurso desprovido.

(RHC 40.779/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 17/12/2015).” 

Logo, não merece reparos a sentença.

A título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total.

Diante do exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.