V O T O

Cinge-se a controvérsia acerca da nulidade da pena pecuniária, decorrente de propaganda irregular, por ausência de previsão legal.

Compete ao Conselho Regional de Odontologia zelar e fiscalizar o exercício da odontologia, promovendo por todos os meios o perfeito desempenho técnico e moral da profissão e dos que a exerçam, aplicando-se aos infratores as devidas penalidades, conforme previsto no art. 11 da Lei nº 4.324/64, in verbis:

“a) deliberar sôbre inscrição e cancelamento, em seus quadros, de profissionais registrados na forma desta lei;

b) fiscalizar o exercício da profissão, em harmonia com os órgãos sanitários competentes;

c) deliberar sôbre assuntos atinentes à ética profissional, impondo a seus infratores as devidas penalidades;

d) organizar o seu regimento interno, submetendo-o à aprovação do Conselho Federal;

e) sugerir ao Conselho Federal as medidas necessárias à regularidade dos serviços e à fiscalização do exercício profissional;

f) eleger um delegado-eleitor para a assembléia referida no art 3º;

g) dirimir dúvidas relativas à competência e âmbito das atividades profissionais, com recurso suspensivo para o Conselho Federal;

h) expedir carteiras profissionais;

i) promover por todos os meios ao seu alcance o perfeito desempenho técnico e moral de odontologia, da profissão e dos que a exerçam; (...)”

A fiscalização das condutas relacionadas à veiculação de propaganda irregular, ou procedimentos não autorizados, e a possibilidade de instauração de processo ético-disciplinar contra empresa e/ou profissional inscritos quando de sua veiculação ou prática irregular, encontra previsão no art. 7º, da Lei nº 5.081/66, que estabelece o seguinte:

“Art. 7º. É vedado ao cirurgião-dentista:

a) expor em público trabalhos odontológicos e usar de artifícios de propaganda para granjear clientela;

b) anunciar cura de determinadas doenças, para as quais não haja tratamento eficaz;

c) exercício de mais de duas especialidades;

d) consultas mediante correspondência, rádio, televisão ou meios semelhantes;

e) prestação de serviço gratuito em consultórios particulares;

f) divulgar benefícios recebidos de clientes;

g) anunciar preços de serviços, modalidades de pagamento e outras formas de comercialização da clínica que signifiquem competição desleal.

O Código de Ética Odontológica, aprovado pela resolução CFO-118/2012, por sua vez, no art. 44, I e VII, dispõe que:

“Art. 44. Constitui infração ética:

I - fazer publicidade e propaganda enganosa, abusiva, inclusive com expressões ou imagens de antes e depois, com preços, serviços gratuitos, modalidades de pagamento, ou outras formas que impliquem comercialização da Odontologia ou contrarie o disposto neste Código;

II - anunciar ou divulgar títulos, qualificações, especialidades que não possua, sem registro no Conselho Federal, ou que não sejam por ele reconhecidas;

III - anunciar ou divulgar técnicas, terapias de tratamento, área da atuação, que não estejam devidamente comprovadas cientificamente, assim como instalações e equipamentos que não tenham seu registro validado pelos órgãos competentes;

IV - criticar técnicas utilizadas por outros profissionais como sendo inadequadas ou ultrapassadas;

V - dar consulta, diagnóstico, prescrição de tratamento ou divulgar resultados clínicos por meio de qualquer veículo de comunicação de massa, bem como permitir que sua participação na divulgação de assuntos odontológicos deixe de ter caráter exclusivo de esclarecimento e educação da coletividade;

VI - divulgar nome, endereço ou qualquer outro elemento que identifique o paciente, a não ser com seu consentimento livre e esclarecido, ou de seu responsável legal, desde que não sejam para fins de autopromoção ou benefício do profissional, ou da entidade prestadora de serviços odontológicos, observadas as demais previsões deste Código;

VII - aliciar pacientes, praticando ou permitindo a oferta de serviços através de informação ou anúncio falso, irregular, ilícito ou imoral, com o intuito de atrair clientela, ou outros atos que caracterizem concorrência desleal ou aviltamento da profissão, especialmente a utilização da expressão “popular”;

VIII - induzir a opinião pública a acreditar que exista reserva de atuação clínica em Odontologia;

IX - oferecer trabalho gratuito com intenção de autopromoção ou promover campanhas oferecendo trocas de favores;

X - anunciar serviços profissionais como prêmio em concurso de qualquer natureza ou através de aquisição de outros bens pela utilização de serviços prestados;

XI - promover direta ou indiretamente por intermédio de publicidade ou propaganda a poluição do ambiente;

XII - expor ao público leigo artifícios de propaganda, com o intuito de granjear clientela, especialmente a utilização de imagens e/ou expressões antes, durante e depois, relativas a procedimentos odontológicos;

XIII - participar de programas de comercialização coletiva oferecendo serviços nos veículos de comunicação; e,

XIV - realizar a divulgação e oferecer serviços odontológicos com finalidade mercantil e de aliciamento de pacientes, através de cartão de descontos, caderno de descontos, mala direta via internet, sites promocionais ou de compras coletivas, telemarketing ativo à população em geral, stands promocionais, caixas de som portáteis ou em veículos automotores, plaqueteiros entre outros meios que caracterizem concorrência desleal e desvalorização da profissão.”

No caso concreto.

A parte autora foi autuada por suposta publicidade irregular, em desacordo com o Código de Ética Odontológico, sendo instaurado o processo ético n. 310/2017.

O conjunto probatório demonstra que a autora ofereceu serviços por meio de publicidade e panfletagem em stand promocional, com oferecimento de serviços odontológicos com finalidade mercantil e de aliciamento de pacientes, portanto, em desacordo com o Código de Ética Odontológica, sendo aplicada a pena pecuniária no valor total de R$ 30.211,20 (equivalente a 60 anuidades) e demais penalidades, conforme segue:

(i) ODONTOCOMPANY (Franqueadora) = 15 (quinze) anuidades do CROSP e censura pública, em publicação oficial;

(ii) PAULO ZAHR (Responsável Técnico da Franqueadora) = 10 (dez) anuidades do CROSP e, também, censura pública, em publicação oficial;

(iii) ROBERTO DE A. FERNANDES CLÍNICA ODONTOLÓGICA (Tupã/SP) = 15 (quinze) anuidades e censura pública, em aviso reservado;

(iv) ROBERTO FERNANDES = 10 (dez) anuidades do CROSP e censura pública, em aviso reservado;

(v) LUIS AUGUSTO ROSSI NERY = 10 (dez) anuidades do CROSP e censura pública, em aviso reservado;

Os artigos 17 e 18, da Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1964, dispõem acerca das penalidades disciplinares aplicáveis aos profissionais da odontologia, nos seguintes termos:

“Art. 17. O poder disciplinar de aplicar penalidades aos cirurgiões-dentistas compete ao Conselho Regional em que estavam inscritos ao tempo do fato punível.

Parágrafo único. A jurisdição disciplinar estabelecida neste artigo não derroga a jurisdição comum quando o fato constitua crime punido em lei.

Art. 18. As penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais aos cirurgiões-dentistas inscritos são as seguintes:

a) advertência confidencial, em aviso reservado;

b) censura confidencial, em aviso reservado;

c) censura pública, em publicação oficial;

d) suspensão do exercício profissional até 30 dias;

e) cassação do exercício profissional, "ad referendum" do Conselho Federal.

§ 1º Salvo os casos de gravidade manifesta que exijam aplicação imediata da penalidade mais grave, a imposição das penas obedecerá à gradação dêste artigo.

§ 2º Em matéria disciplinar, o Conselho Regional deliberará, de ofício ou em conseqüência de representação de autoridade, de qualquer membro, ou de pessoa estranha ao Conselho, interessada no caso.

§ 3º A deliberação do Conselho precederá sempre audiência do acusado, sendo-lhe dado defensor no caso de não ser encontrado, ou fôr revel.

§ 4º Da imposição de qualquer penalidade, caberá recurso, no prazo de 30 dias, contados da ciência para o Conselho Federal, sem efeito suspensivo, salvo nos casos das alíneas d e e, em que o efeito será suspensivo.

§ 5º Além do recurso previsto no parágrafo anterior, não caberá qualquer outro de natureza administrativa, salvo aos interessados a via judiciária para as ações que forem devidas.

§ 6º As denúncias contra membros dos Conselhos Regionais só serão recebidas quando devidamente assinadas e acompanhadas de indicação de elementos comprobatórios do alegado. “

Dentre as penalidades aplicáveis aos profissionais da odontologia, não se verifica a aplicação da pena pecuniária.

A pena de multa aplicada com base no artigo 57 do Código de Ética Odontológico, fere o princípio da reserva legal, acarretando, por consequência, a nulidade da punição.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PROCESSO ÉTICO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA AO CÓDIGO DE ÉTICA ODONTOLÓGICA. MULTA PECUNIÁRIA AFASTADA. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

1. Não se vislumbra qualquer mácula a ensejar a nulidade do processo disciplinar nº 338/2001 e da sanção de suspensão imposta ao autor, por 30 dias, tendo sido atendidas todas as etapas processuais na via administrativa, tais como realização de audiências de conciliação e instrução, oportunidade de apresentação de defesa, produção de prova técnica, com oferecimento de quesitos, tendo sido exarada decisão administrativa após exame detalhados dos autos e das provas que ali constavam.

2. Restou comprovado nos autos a conduta infratora do autor em não concluir a contento o tratamento dentário da denunciante, passados um ano e meio do seu início, e após o integral pagamento dos honorários contratuais, ressaltando que, ao tempo da prolação da decisão administrativa, a pretendida colocação da prótese dentária ainda não tinha sido efetivada, em ofensa aos preceitos do Código de Ética Odontológica.

 3. Não há previsão legal que autorize a aplicação de multa como mecanismo punitivo, quer na Lei nº 4.324/64, como no Decreto que a regulamenta. A fixação da multa prevista art. 41 da Resolução 179/91 fere o princípio da reserva legal.

4. Apelações e remessa oficial tida por interposta não providas.”. (g.n.).

(TRF1. Apelação Cível n. 2005.33.00.005185-7. Sexta Turma, rel. des. fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes.).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PODER DE POLÍCIA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. COMPETÊNCIA NORMATIVA PARA ORIENTAR, DISCIPLINAR E FISCALIZAR O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. COBRANÇA DE MULTA COM BASE UNICAMENTE EM ATO NORMATIVO INFRALEGAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DA TIPICIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia em determinar os limites da atuação do CREF1/RJ-ES em suas atribuições de orientar, disciplinar e fiscalizar do exercício da profissão de educação física e, ainda, em saber se a cobrança de penalidade pecuniária pelo CREF1/RJ-ES, em virtude da prática das condutas descritas no auto de infração como "sala desprovida de profissional" e " inadimplência das suas obrigações estatutárias", tendo por base os dispositivos da Resolução CREF1 nº 76/2012, possuiria amparo legal válido. 2. Nos termos da delegação atribuída pela Lei nº. 9.696/98, cabe aos Conselhos Federal e Regionais de Educação Física orientar, disciplinar e fiscalizar, legal, técnica e eticamente, o exercício da Profissão de Educação Física em todo o Território Nacional, nos termos do artigo 25 do Estatuto do Conselho Federal de Educação Física - CONFEF (Resolução nº206, de 7 de novembro de 2010). 3. Note-se que o próprio Estatuto parte da premissa que ambos os órgãos - Conselhos Federal e Regionais - possuem competência normativa. Dessa forma, não se vislumbra qualquer usurpação das atribuições ou mesmo ilegitimidade para os atos de fiscalização por parte do CREF1/RJ-ES. 4. Vale ressaltar, ainda, que, no caso concreto, as irregularidades que motivaram a lavratura do auto de infração encontram-se expressamente previstas no inciso V do artigo 21 do Estatuto do CREF1-RJ/ES e no inciso V do artigo 1º da Resolução CREF1 nº 76/2012. 5. No que se refere às multas, a Administração Pública é regida pelo dogma da legalidade de seus atos, sendo certo que a fixação de penalidades, ainda que de natureza administrativa, esta reservada à lei em sentido estrito, consoante o disposto no artigo 5°, inciso II, da Constituição da República, que consagra o princípio da reserva legal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. 6. Dessa forma, a imposição de multa por infrações disciplinares de parte das pessoas físicas e jurídicas inscritas no Conselho apelante também se sujeita aos princípios da reserva legal e da tipicidade. 1 7. No caso concreto, verifica-se que as multas foram estabelecidas unicamente através de ato infralegal (Resolução CONFEF nº 214/2011 e Resolução CREF1 nº 76/2012), sendo certo que o artigo 4º da Lei nº 12.514/2011, embora contenha a previsão de cobrança por parte dos Conselhos de Fiscalização de "multas por violação da ética", não estabelece parâmetro algum para o regular exercício do poder de polícia pelas autarquias corporativas. 8. Precedentes: STJ, REsp nº 1.267.103/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 14/4/2015, Dje 20/4/2015; STJ, REsp nº 1.330.024/GO, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, Dje 26/6/2013; STJ, REsp nº 1.128.213/RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, Dje 8/2/2011; TRF/1ª Região, AC nº 0032653-10.2012.4.01.3900, Relatora Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, Oitava Turma, julgado em 30/7/2015, e-DJF1 4/9/2015, p. 3703; TRF/2ª Região, AC nº 2014.51.01.108262-5, Relator Desembargador Federal NIZETE LOBATO CARMO, Sexta Turma Especializada, julgado em 15/10/2014, e-DJF2R 28/10/2014; TRF/1ª Região, EIAC nº 0025717-85.2006.4.01.3800, Relator Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Quarta Seção, julgado em 26/2/2014, e- DJF1 11/3/2014, p. 33). 9. Apelação parcialmente provida.”. (g.n.).

(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0004377-54.2014.4.02.5101, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - VICE-PRESIDÊNCIA..ORGAO_JULGADOR:.)

No tocante às penas disciplinares aplicadas (censura pública), as mesmas encontram expressa previsão legal no art. 18 da Lei 4.324/69, portanto, devem ser mantidas.

Quanto a condenação solidária dos autores (franqueador e franqueado) pelo cometimento das referidas infrações, há que se destacar o previsto nos artigos 45 e 46 do Código de Ética Odontológica (Resolução CFO 118 de 11 de maio de 2012):

Art. 45. Pela publicidade e propaganda em desacordo com as normas estabelecidas neste Código respondem solidariamente os proprietários, responsável técnico e demais profissionais que tenham concorrido na infração, na medida de sua culpabilidade.

Art. 46. Aplicam-se, também, as normas deste Capítulo a todos àqueles que exerçam a Odontologia, ainda que de forma indireta, sejam pessoas físicas ou jurídicas, tais como: clínicas, policlínicas, operadoras de planos de assistência à saúde, convênios de qualquer forma, credenciamentos ou quaisquer outras entidades.”

De acordo com o Código de Ética Odontológica, respondem pela prática da infração todas as empresas e profissionais que tenham concorrido para a sua prática, na medida de sua culpabilidade, de modo que incumbe ao administrador a delimitação da conduta de cada um dos agentes infratores e, via de consequência, seu grau de culpabilidade, aplicando-lhes diferentes punições, se o caso.

Em relação ao contrato de franquia (id281158987), observa-se na cláusula 7.8 que nenhum material de propaganda ou promoção poderia ser utilizado pelo franqueado sem a aprovação prévia e expressa da franqueadora.

Confira-se:

“7.8. O(A) FRANQUEADO(A) concorda em respeitar todas as disposições dos padrões de publicidade, promoções e relações públicas da FRANQUEADORA e todo o material de propaganda a ser utilizado na divulgação da franquia, terá que ter aprovação prévia da FRANQUEADORA, bem como eventual depoimento solicitado pela imprensa/rádio/TV. Nenhum material de propaganda ou promoção poderá ser utilizado pelo (a) FRANQUEADO (A) sem a aprovação prévia expressa da FRANQUEADORA.”

Da análise do processo administrativo (id281158923 a 281158924), observa-se que a fiscalização partiu de denúncia anônima.

A autoridade fiscal verificou irregularidades com relação a fixação de placa externa no estabelecimento sem indicação do número de registro da clínica e seu responsável técnico, publicidade irregular em Facebook sem número de registro da CL, publicidade odontológica em desacordo com o Código de Ética consistente em panfletagem e stand em feira semanal com realização de divulgação e oferecimento de serviços odontológicos com finalidade mercantil e aliciamento de pacientes.

Não há nos autos elementos em que se possa aferir a participação da franqueadora nos atos que ensejaram a aplicação das penalidades. As publicações irregulares na rede social (Facebook) e a panfletagem em stand partiram da página da unidade franqueada, não havendo comprovação da autorização expressa da franqueadora, conforme previsto no item 7.8 do contrato (id 281158987).

O C.STJ reconhece a responsabilidade solidária entre franqueadora e franqueada, com base no Código de Defesa do Consumidor (artigo 14 e 18), nos casos de danos decorrentes dos serviços prestados pela franquia (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 398.786 – PR), o que não é o caso dos autos, pois a discussão em curso se refere às infrações administrativas, não atraindo, portanto, a responsabilidade solidária; ressalte-se, uma vez mais, que nessa situação a responsabilidade ocorre na medida da culpabilidade de cada agente, exigindo, pois, a comprovação da participação do agente na prática infracional e sua responsabilização individual.

Assim, procede a alegação da apelante ODONTOCOMPANY FRANCHISING, e seu responsável técnico Paulo Youssef Zahr, posto que inaplicável nesse caso o princípio da solidariedade anulando-se o processo administrativo em relação a eles.

Nesse passo, merece parcial reforma a sentença, para que seja reconhecida a nulidade das multas impostas (PE N. 310/2017), a nulidade do processo administrativo em relação à franqueadora e seu responsável técnico, mantendo-se as demais penalidades (censura pública) em relação à franqueada e seus responsáveis técnicos.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.