V O T O

A Desembargadora Federal Giselle França:

A Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001:

Art. 1º Para fins desta Medida Provisória entende-se como:

(...)

V - obra cinematográfica brasileira ou obra videofonográfica brasileira: aquela que atende a um dos seguintes requisitos:           (Redação dada pela Lei nº 10.454, de 13.5.2002)

a) ser produzida por empresa produtora brasileira, observado o disposto no § 1º, registrada na ANCINE, ser dirigida por diretor brasileiro ou estrangeiro residente no País há mais de 3 (três) anos, e utilizar para sua produção, no mínimo, 2/3 (dois terços) de artistas e técnicos brasileiros ou residentes no Brasil há mais de 5 (cinco) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.454, de 13.5.2002)

b) ser realizada por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, em associação com empresas de outros países com os quais o Brasil mantenha acordo de co-produção cinematográfica e em consonância com os mesmos.

c) ser realizada, em regime de co-produção, por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, em associação com empresas de outros países com os quais o Brasil não mantenha acordo de co-produção, assegurada a titularidade de, no mínimo, 40% (quarenta por cento) dos direitos patrimoniais da obra à empresa produtora brasileira e utilizar para sua produção, no mínimo, 2/3 (dois terços) de artistas e técnicos brasileiros ou residentes no Brasil há mais de 3 (três) anos. (Incluída pela Lei nº 10.454, de 13..5.2002)

(...)

XVII - obra cinematográfica ou videofonográfica publicitária brasileira: aquela que seja produzida por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, observado o disposto no § 1º, realizada por diretor brasileiro ou estrangeiro residente no País há mais de 3 (três) anos, e que utilize para sua produção, no mínimo, 2/3 (dois terços) de artistas e técnicos brasileiros ou residentes no Brasil há mais de 5 (cinco) anos;(Incluído pela Lei nº 10.454, de 13..5.2002)

XVIII - obra cinematográfica ou videofonográfica publicitária brasileira filmada no exterior: aquela, realizada no exterior, produzida por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, observado o disposto no § 1º, realizada por diretor brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil há mais de 3 (três) anos, e que utilize para sua produção, no mínimo, 1/3 (um terço) de artistas e técnicos brasileiros ou residentes no Brasil há mais de 5 (cinco) anos; (Incluído pela Lei nº 10.454, de 13..5.2002)

XIX - obra cinematográfica ou videofonográfica publicitária estrangeira: aquela que não atende o disposto nos incisos XVII e XVIII do caput; (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012)

(...)

§ 1º Para os fins do inciso V deste artigo, entende-se por empresa brasileira aquela constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, cuja maioria do capital total e votante seja de titularidade direta ou indireta, de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, os quais devem exercer de fato e de direito o poder decisório da empresa.              (Redação dada pela pela Lei nº 10.454, de 13..5.2002)

§ 2º Para os fins do disposto nos incisos XVII, XVIII e XX deste artigo, entende-se por empresa brasileira aquela constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, cuja maioria do capital seja de titularidade direta ou indireta de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 5 (cinco) anos, os quais devem exercer de fato e de direito o poder decisório da empresa.            (Incluído pela Lei nº 10.454, de 13..5.2002)

(...)

CAPÍTULO IV

DA AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA - ANCINE

Seção I

Dos objetivos e competências

Art. 5º Fica criada a Agência Nacional do Cinema - ANCINE, autarquia especial, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, observado o disposto no art. 62 desta Medida Provisória, órgão de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica, dotada de autonomia administrativa e financeira.

§ 1º  A Agência terá sede e foro no Distrito Federal e escritório central na cidade do Rio de Janeiro, podendo estabelecer escritórios regionais.

§ 2º O Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior supervisionará as atividades da ANCINE, podendo celebrar contrato de gestão, observado o disposto no art. 62.

Art. 6º A ANCINE terá por objetivos:

I - promover a cultura nacional e a língua portuguesa mediante o estímulo ao desenvolvimento da indústria cinematográfica e videofonográfica nacional em sua área de atuação;

II - promover a integração programática, econômica e financeira de atividades governamentais relacionadas à indústria cinematográfica e videofonográfica;

III - aumentar a competitividade da indústria cinematográfica e videofonográfica nacional por meio do fomento à produção, à distribuição e à exibição nos diversos segmentos de mercado;

IV - promover a auto-sustentabilidade da indústria cinematográfica nacional visando o aumento da produção e da exibição das obras cinematográficas brasileiras;

V - promover a articulação dos vários elos da cadeia produtiva da indústria cinematográfica nacional;

VI - estimular a diversificação da produção cinematográfica e videofonográfica nacional e o fortalecimento da produção independente e das produções regionais com vistas ao incremento de sua oferta e à melhoria permanente de seus padrões de qualidade;

VII - estimular a universalização do acesso às obras cinematográficas e videofonográficas, em especial as nacionais;

VIII - garantir a participação diversificada de obras cinematográficas e videofonográficas estrangeiras no mercado brasileiro;

IX - garantir a participação das obras cinematográficas e videofonográficas de produção nacional em todos os segmentos do mercado interno e estimulá-la no mercado externo;

X - estimular a capacitação dos recursos humanos e o desenvolvimento tecnológico da indústria cinematográfica e videofonográfica nacional;

XI - zelar pelo respeito ao direito autoral sobre obras audiovisuais nacionais e estrangeiras.

Art. 7º A ANCINE terá as seguintes competências:

I - executar a política nacional de fomento ao cinema, definida na forma do art. 3º;

II - fiscalizar o cumprimento da legislação referente à atividade cinematográfica e videofonográfica nacional e estrangeira nos diversos segmentos de mercados, na forma do regulamento;

III - promover o combate à pirataria de obras audiovisuais;

IV - aplicar multas e sanções, na forma da lei;

V - regular, na forma da lei, as atividades de fomento e proteção à indústria cinematográfica e videofonográfica nacional, resguardando a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação;

VI - coordenar as ações e atividades governamentais referentes à indústria cinematográfica e videofonográfica, ressalvadas as competências dos Ministérios da Cultura e das Comunicações;

VII - articular-se com os órgãos competentes dos entes federados com vistas a otimizar a consecução dos seus objetivos;

VIII - gerir programas e mecanismos de fomento à indústria cinematográfica e videofonográfica nacional;

IX - estabelecer critérios para a aplicação de recursos de fomento e financiamento à indústria cinematográfica e videofonográfica nacional;

X - promover a participação de obras cinematográficas e videofonográficas nacionais em festivais internacionais;

XI - aprovar e controlar a execução de projetos de co-produção, produção, distribuição, exibição e infra-estrutura técnica a serem realizados com recursos públicos e incentivos fiscais, ressalvadas as competências dos Ministérios da Cultura e das Comunicações;

XII - fornecer os Certificados de Produto Brasileiro às obras cinematográficas e videofonográficas;

XIII - fornecer Certificados de Registro dos contratos de produção, co-produção, distribuição, licenciamento, cessão de direitos de exploração, veiculação e exibição de obras cinematográficas e videofonográficas;

XIV - gerir o sistema de informações para o monitoramento das atividades da indústria cinematográfica e videofonográfica nos seus diversos meios de produção, distribuição, exibição e difusão;

XV - articular-se com órgãos e entidades voltados ao fomento da produção, da programação e da distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas dos Estados membros do Mercosul e demais membros da comunidade internacional;

XVI - prestar apoio técnico e administrativo ao Conselho Superior do Cinema;

XVII - atualizar, em consonância com a evolução tecnológica, as definições referidas no art. 1o desta Medida Provisória.

XVIII - regular e fiscalizar o cumprimento dos princípios da comunicação audiovisual de acesso condicionado, das obrigações de programação, empacotamento e publicidade e das restrições ao capital total e votante das produtoras e programadoras fixados pela lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado;

XIX - elaborar e tornar público plano de trabalho como instrumento de avaliação da atuação administrativa do órgão e de seu desempenho, estabelecendo os parâmetros para sua administração, bem como os indicadores que permitam quantificar, objetivamente, a sua avaliação periódica, inclusive com relação aos recursos aplicados em fomento à produção de audiovisual;        (Incluído pela Lei nº 12.485, de 2011)

XX - enviar relatório anual de suas atividades ao Ministério da Cultura e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional;           (Incluído pela Lei nº 12.485, de 2011)

XXI - tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais no âmbito de suas competências, nos termos do § 6o do art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. (Incluído pela Lei nº 12.485, de 2011)

XXII - promover interação com administrações do cinema e do audiovisual dos Estados membros do Mercosul e demais membros da comunidade internacional, com vistas na consecução de objetivos de interesse comum; e           (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012)

XXIII - estabelecer critérios e procedimentos administrativos para a garantia do princípio da reciprocidade no território brasileiro em relação às condições de produção e exploração de obras audiovisuais brasileiras em territórios estrangeiros.       (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012)

Parágrafo único.  A organização básica e as competências das unidades da ANCINE serão estabelecidas em ato do Poder Executivo.

(...)

Art. 25.  Toda e qualquer obra cinematográfica ou videofonográfica publicitária estrangeira só poderá ser veiculada ou transmitida no País, em qualquer segmento de mercado, devidamente adaptada ao idioma português e após pagamento da Condecine, de que trata o art. 32. (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012)

(...)

Art. 33.  A Condecine será devida para cada segmento de mercado, por:            (Redação dada pela Lei nº 12.485, de 2011)

I - título ou capítulo de obra cinematográfica ou videofonográfica destinada aos seguintes segmentos de mercado:

a) salas de exibição;

b) vídeo doméstico, em qualquer suporte;

c) serviço de radiodifusão de sons e imagens;

d) serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura;

e) outros mercados, conforme anexo.

II - título de obra publicitária cinematográfica ou videofonográfica, para cada segmento dos mercados previstos nas alíneas “a” a “e” do inciso I a que se destinar;            (Redação dada pela Lei nº 12.485, de 2011)           (Produção de efeito)

III - prestadores dos serviços constantes do Anexo I desta Medida Provisória, a que se refere o inciso II do art. 32 desta Medida Provisória. (Incluído pela Lei nº 12.485, de 2011)

§ 1º A CONDECINE corresponderá aos valores das tabelas constantes do Anexo I a esta Medida Provisória.

§ 2º  Na hipótese do parágrafo único do art. 32, a CONDECINE será determinada mediante a aplicação de alíquota de onze por cento sobre as importâncias ali referidas.

(...)

Art. 40.  Os valores da CONDECINE ficam reduzidos a:

I - vinte por cento, quando se tratar de obra cinematográfica ou videofonográfica não publicitária brasileira;

II - 20% (vinte por cento), quando se tratar de: (Redação dada pela Lei nº 13.196, de 2015)

a) obras audiovisuais destinadas ao segmento de mercado de salas de exibição que sejam exploradas com até 6 (seis) cópias; (Redação dada pela pela Lei nº 10.454, de 13..5.2002)

b) obras cinematográficas e videofonográficas destinadas à veiculação em serviços de radiodifusão de sons e imagens e cuja produção tenha sido realizada mais de vinte anos antes do registro do contrato no ANCINE;

c) obras cinematográficas destinadas à veiculação em serviços de radiodifusão de sons e imagens e de comunicação eletrônica de massa por assinatura, quando tenham sido previamente exploradas em salas de exibição com até 6 (seis) cópias ou quando tenham sido exibidas em festivais ou mostras, com autorização prévia da Ancine, e não tenham sido exploradas em salas de exibição com mais de 6 (seis) cópias; (Redação dada pela Lei nº 13.196, de 2015)

IV - 10% (dez por cento), quando se tratar de obra publicitária brasileira realizada por microempresa ou empresa de pequeno porte, segundo as definições do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, com custo não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme regulamento da Ancine.      (Incluído pela Lei nº 12.599, de 2012)

A Instrução Normativa n.º 95, de 8 de dezembro de 2011:

Art. 5º No caso de co-direção, para fins de classificação como obra publicitária brasileira todos os diretores da obra audiovisual devem ser brasileiros ou estrangeiros residentes no País há mais de 3 (três) anos.

Parágrafo único. Excepcionalmente, no caso de obra audiovisual brasileira filmada ou gravada no Brasil, é admitida a co-direção com diretores estrangeiros não residentes no país há mais de três anos desde que observadas as seguintes condições:

§ 1º Excepcionalmente, no caso de obra audiovisual brasileira filmada ou gravada no Brasil, é admitida a co-direção com diretores estrangeiros não residentes no país há mais de 03 (três) anos desde que observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Instrução Normativa n.° 98, de 15 de maio de 2012)

a) Pelo menos 1 (um) dos diretores da obra audiovisual deve ser brasileiro ou estrangeiro residente no País há mais de 3 (três) anos;

a) Pelo menos 1 (um) dos diretores da obra audiovisual deve ser brasileiro ou estrangeiro residente no País há mais de 3 (três) anos e ter no mínimo 05 (cinco) obras publicitárias registradas na ANCINE na qual conste como único diretor; (Redação dada pela Instrução Normativa n.º 134, de 9 de maio de 2017)

b) A produtora brasileira deve possuir registro na Ancine há pelo menos 5 anos e possuir registrados sob a sua titularidade mais de 300 obras audiovisuais publicitárias brasileiras.

b) A produtora brasileira deve possuir registro na ANCINE há pelo menos 5 (cinco) anos e possuir registradas sob a sua titularidade mais de 240 (duzentos e quarenta) obras audiovisuais publicitárias brasileiras. (Redação dada pela Instrução Normativa n.° 98, de 15 de maio de 2012)

§ 2º Para os fins de comprovação da titularidade das obras previstas na alínea “b” do § 1º também serão considerados os registros emitidos anteriormente a 1º de junho de 2002 pela Secretaria do Audiovisual do Ministério da Cultura - SAv/MinC. (Redação dada pela Instrução Normativa n.° 98, de 15 de maio de 2012)

O Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, declarou a constitucionalidade da Lei 12.485/2011, reconhecendo o poder normativo e regulatório da ANCINE: (STF - Tribunal Pleno - ADI 4923, julgado em 08-11-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 04-04-2018 PUBLIC 05-04-2018, Relator (a): LUIZ FUX).

No caso concreto, a modificação jurídica apontada consiste, segundo alega a parte autora, na alteração dos critérios para estabelecer uma obra como brasileira ou estrangeira.

Esta classificação altera o patamar de incidência da CONDECINE, contribuição instituída para o fomento da indústria cinematográfica nacional: obras brasileiras pagam menos tributo do que as obras classificadas como estrangeiras.

Os critérios para caracterização da uma obra como brasileira ou estrangeira estão, em sua maioria, previstos na MP 2228-1, com caráter de lei.

Ou seja, a exigência de que a obra brasileira seja “dirigida por diretor brasileiro ou estrangeiro residente no País há mais de 3 (três) anos” está prevista diretamente na legislação federal.

Do mesmo modo, é necessário que a obra seja produzida por “empresa produtora brasileira registrada na ANCINE”.

O parágrafo 2º, do artigo 1º da Medida Provisória nº 2.228-1 expressamente menciona que a empresa é brasileira quando “(...) constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, cuja maioria do capital seja de titularidade direta ou indireta de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 5 (cinco).”.

Pois bem.

Ao contrário do que alega a parte autora, o que a Instrução Normativa n.º 95, de 8 de dezembro de 2011 fez não foi que “suas obras passaram a ser consideradas estrangeiras, incidindo sobre elas, portanto, a Condecine correspondente a obras estrangeiras.” (ID 266893156).

Isso porque, conforme o que se lê do artigo impugnado do ato normativo não foi criada hipótese que anteriormente se considerava como obra brasileira e tenha passado a ser considerada obra estrangeira.

Pelo contrário, o artigo 5º caput prevê hipótese que equivale às exigências já previstas em lei: em caso de co-produção: “para fins de classificação como obra publicitária brasileira todos os diretores da obra audiovisual devem ser brasileiros ou estrangeiros residentes no País há mais de 3 (três) anos”.

Ao passo que o §1º prevê hipótese excepcional em que se considera como obra brasileira APESAR de um dos co-diretores não ser residente no país há mais de três anos.

Em outras palavras, se trata de hipótese em que poderia se entender como obra estrangeira, mas que a Instrução Normativa, admite como brasileira, desde que cumprido os requisitos, quais sejam:

1. Um dos diretores seja brasileiro ou residente há três anos no país (hipótese da lei) e ter 5 (cinco) obras como diretor único;

2. A produtora deve ter registro na ANCINE há cinco anos (previsão praticamente equivalente à prevista na MP 2228-1);

3. A produtora deve ter registrada 240 obras audiovisuais brasileiras.

Não há qualquer ilegalidade por parte da ANCINE, que exerceu o poder normativo dentro dos limites legais.

Cuida-se, como um todo, de medidas protecionistas, estabelecidas pelo Poder Legislativo e Executivo em função de um objetivo mercadológico, artístico e cultural.

É possível, e até provável, que a exigência número 3 seja mais facilmente cumprida por grandes produtoras, mas ela busca determinar a excepcionalidade a partir da consolidação das produtoras como produtoras de obras brasileiras, antes de que estejam aptas a utilizar diretor estrangeiro como componente de uma equipe de direção. Note-se que este estrangeiro não poderá ser o único diretor e que a instrução normativa tem exigências próprias ao diretor brasileiro ou residente para que este simplesmente não figure como mera “testa de ferro”.

Caso assim fosse, haveria teórica vantagem competitiva das grandes produtoras, fato que em si não provoca interesse jurídico direto da parte autora.

Seja como for, esta análise diz respeito ao mérito administrativo e desborda da competência do Poder Judiciário em observância ao princípio da Separação dos Poderes.

Não há que se falar que a Instrução Normativa viole o princípio do não confisco, porque o suposto pagamento de tributo 5500% mais caro é consequência da mera comparação dos valores referentes à CONDECINE já estabelecidos em lei, por sua vez criada com o claro intuito de fazer obras estrangeiras contribuírem de maneira majoritária aos fundos vinculados ao fomento da cultura nacional, nos termos do artigo 34, da Medida Provisória nº 2.228-1.

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.

Majoro os honorários em 1% sobre os percentuais mínimos, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

É o voto.