APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002170-67.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

APELANTE: COFEMA ATACADISTA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE FRAGOSO MARIN - SP399983-A, ROBERTO PEREZ FRAGOSO - SP242496-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, COFEMA ATACADISTA LTDA.

Advogados do(a) APELADO: FELIPE FRAGOSO MARIN - SP399983-A, ROBERTO PEREZ FRAGOSO - SP242496-A

V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do presente agravo interno e passo ao respectivo exame.

Por ocasião do julgamento deste recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no art. 1.021 do CPC.

De maneira geral, quanto às alegações apontadas pela parte recorrente, a decisão está bem fundamentada, nos seguintes termos:

“(...) A questão não carece de maiores debates, visto que a novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS, da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, in verbis: (...)

A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 

O termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina. 

Ainda, o ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a operação de circulação de mercadorias - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. 

Neste sentido é a jurisprudência desta Corte Regional e desta Terceira Turma, in verbis: (...)

No que se refere à definição da parcela do ICMS a ser extirpada da base de cálculo das contribuições em comento, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União, ficando indene de dúvidas que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se a aplicação da Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018, in verbis: (...)

Enquanto permanecia a discussão da parcela do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS – destacado na nota, a ser recolhido ou o efetivamente recolhido –, nas duas últimas hipóteses havia pertinência a verificação do título a que a sujeição passiva do ICMS se dava. 

Porém, no sedimentar desta Terceira Turma o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal é a parcela a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS, torna-se sem relevância a análise do tipo de sujeição passiva (como próprio contribuinte em cadeia cumulativa ou não-cumulativa, substituto ou substituído), pois, repita-se, o valor destacado na nota fiscal a título de ICMS se desnatura do conceito de receita e, portanto, não compõe a base de cálculo. 

A pensar de outra forma, estaríamos diante de uma decisão eminentemente contraditória, pois reconhecer que a exclusão deve se dar pelo destacado na nota fiscal e, após, delimitar pela impossibilidade de exclusão da parcela que se encontra destacada, mas que fora recolhida por outro contribuinte não se mostraria como lógica. 

Nesta senda, não há relevância se ocorrera o efetivo recolhimento do ICMS, pois a parcela indicada na nota fiscal como tributo recolhido, em nenhuma das fases da cadeia poderá sofrer a incidência das contribuições federais em discussão nos presentes autos, inclusive nos casos de ICMS decorrente da substituição tributária – ICMS-ST.

Reconhecido o direito à exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da parte impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017.

(...)

Na espécie, considerando que a presente ação foi ajuizada em 11.02.2020 (Id 151664153), deve-se adequar o julgado para autorizar a repetição do indébito, por meio da compensação, dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706. 

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da União, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial para autorizar a repetição do indébito, por meio da compensação, dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706, e DOU PROVIMENTO à apelação da parte impetrante, nos termos da fundamentação.” 

Conforme se constata, a r. decisão agravada apresentou, de maneira geral, o entendimento do E. STF e desta Eg. Turma acerca das questões discutidas no presente caso.

O único ponto que merece reparo é a aplicação da modulação do Tema 69 do E. STF ao direito de compensação da parte impetrante.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Carmen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69):

"O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 

Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. 

Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.  

Inobstante, em relação ao ICMS-ST, ora em debate, a Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.258.842, firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1098): “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

Nesse contexto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, sob o rito dos repetitivos, para julgamento da seguinte questão controvertida: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”.

Em sessão realizada em 13/12/2023, o STJ concluiu o julgamento supramencionado (Tema Repetitivo 1125), firmando a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Na ocasião, foram modulados a produção de efeitos da decisão a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ocorrida em 28/2/2024, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.

No entanto, em 20/6/2024, no julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União, a Corte Superior decidiu alterar a modulação de efeitos anteriormente estabelecida, para aplicar o mesmo marco temporal fixado pelo STF no julgamento do RE 574.706, diante da identidade com o Tema 69 do STF. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA.

1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso.

2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ).

3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ.

5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria.

6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.

(EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

É digno de nota que o E. STF, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento do Tema 69, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279),  que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.

Assim, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS-ST, destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário, das bases de cálculo do PIS e da Cofins, relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.  

Desse modo, por estar atualmente pacificada, mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, inc. III, do CPC.

No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 11/02/2020, a parte impetrante tem direito ao ressarcimento do ICMS, e do ICMS-ST destacado nas notas fiscais do substituto tributário, relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, por meio de compensação administrativa, conforme o pedido.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, para reconsiderar parcialmente a r. decisão agravada, para restringir o direito de compensação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.

É como voto.