V O T O

 1. AGRAVO INTERNO CONTRA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Insurge-se a agravante contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário quanto às matérias decididas pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, nos temas 339 e 660 de repercussão geral.

Não basta alegar que o caso não se amolda ao quanto disposto no Tema 339/STF: é preciso que o recorrente indique com precisão onde residem as diferenças. 

Para dar suporte à tese de violação ao art. 93, IX, CF, é necessário que se configure efetiva ausência de fundamentação, o que não se confunde com fundamentação em sentido diverso da intelecção da parte. 

Aqui, em sua petição de interposição, a parte afirma que o acórdão teria deixado de enfrentar argumentos e dispositivos constitucionais suscitados por ela. 

Mas o que se vê do aresto da Turma, é que o Colegiado apreciou devidamente a causa, indicando fundamentação suficiente para o dispositivo alcançado naquele julgamento.  

Basta ler a decisão, para se verificar que incide mesmo o Tema 339/STF, a inviabilizar o seguimento do Extraordinário: 

"A questão controvertida dos autos diz respeito à legitimidade dos consumidores pleitearem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS repassado nas faturas de energia elétrica, bem como a repetição do indébito dos valores recolhidos a esse título.

No julgamento do REsp 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que que o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para postular a repetição de indébito tributário, uma vez que não integra a relação jurídica tributária pertinente.

A propósito, o acórdão da referida decisão encontra-se assim ementado:

...

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento do PIS e da COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias, conforme precedente tirado do julgamento do REsp 1.185.070/RS.

As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 definiram de forma clara os contribuintes do PIS e da COFINS, respectivamente, nestes termos:

Lei 10.637/2002:

"Art. 4º O contribuinte da contribuição para o PIS/Pasep é a pessoa jurídica que auferir as receitas que se refere o art. 1º."

Lei 10.833/2003:

"Art. 4º O contribuinte da COFINS é a pessoa jurídica que auferir as receitas que se refere o art. 1º."

No caso concreto, o consumo de energia elétrica elenca-se como despesa da empresa impetrante e não como receita, o que desnatura a qualidade de contribuinte dos tributos em questão.

Não há como transformar repasse econômico, que não decorre da natureza jurídica de tais contribuições, em repasse jurídico para efeito de permitir que o consumidor da energia elétrica, cuja fatura incorporou valores de PIS/COFINS com inclusão do ICMS, seja parte legítima para impugnar tributação sobre faturamento da concessionária de energia elétrica, cujos efeitos econômicos suportou apenas como contribuinte de fato. 

Neste sentido, já decidiu esta Turma:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO PROVIDA.

1. O STJ, no julgamento do REsp nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, consignou que o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para postular a repetição de indébito tributário, eis que não integra a relação jurídica tributária pertinente.

2. A Corte Superior já decidiu igualmente, no âmbito do REsp nº 1.185.070/RS, que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento do PIS e da COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias.

3. Observo, de outro lado, que o PIS e a COFINS tem por fato gerador o faturamento da empresa, consoante se observa dos artigos 1º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Na hipótese dos autos, verifica-se que o consumo de energia elétrica elenca-se como despesa da empresa impetrante e não como receita, não havendo, portanto, que se falar na ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS a ensejar a possibilidade de exclusão do ICMS das referidas contribuições.

4. Registre-se, ainda, que o julgado colacionado aos autos pela impetrante, utilizado na fundamentação de suas razões recursais, não se aplica à hipótese dos autos, eis que o REsp nº 1.299.303/SC trata de objeto diverso, qual seja, a legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022).

5. Destarte, carece a impetrante de legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas tarifas de energia elétrica, considerando não estar inserida na relação jurídico-tributária, independentemente ou não do ônus financeiro ser transferido a ela.

6. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001142-05.2018.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 20/09/2023, Intimação via sistema DATA: 04/10/2023)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

1. Não se encontra sob exame a questão jurídica do repasse do PIS/COFINS devidos por concessionárias aos consumidores nas faturas de energia elétrica, tratando-se de fato consumado, a partir do qual restou invocado, por consumidor, o direito de impugnar a cobrança do tributo transferido, com base na tese definida no RE 574.706.

2. O consumidor não tem faturamento próprio sujeito ao PIS/COFINS com inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, de modo a ensejar discussão de direito próprio com base na tese resultante do julgamento do RE 574.706. Para os consumidores, o PIS/COFINS repassado configura acréscimo de custo e despesa, e não tributação do respectivo faturamento.

3. Embora o artigo 166, CTN, prescreva que pode a restituição ser pleiteada por quem tenha assumido o encargo fiscal, em se tratando de tributo que, por sua natureza, admita transferência a terceiro, não é este o caso do PIS/COFINS, que não é tributo indireto, cuja configuração jurídica permita a transferência do encargo como fenômeno jurídico. Claro que, enquanto fato econômico, tal transferência pode ser realizada, porém isto não autoriza a legitimidade ativa para o pedido de restituição com base no artigo 166, CTN. 

4. Sobre o alcance do artigo 166, CTN, já decidiu, há muito, a Corte Superior, destacando que (EDcl no AgRg no REsp 189.618, julgado em 11/05/1999): "2. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. 3. Somente em casos assim, aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a natureza jurídica, que é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, aludida transferência. 4. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feita por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito.".

5. No caso do PIS/COFINS, é clara a legislação em definir os respectivos contribuintes: artigo 4º da Lei 10.637/2002 e artigo 5º da Lei 10.833/2003, relacionando apenas "a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º". 

6. É impertinente invocar, na espécie, o RESP 1.299.303, que cuidou de ICMS, pois, diferentemente deste, as contribuições discutidas no presente feito (PIS/COFINS) não se enquadram, nos termos da legislação de regência, como tributos indiretos para permitir que terceiro, a quem tenha sido transferido o encargo financeiro da tributação, possa pleitear inexigibilidade ou ressarcimento de indébito fiscal. Embora seja discutida a inclusão indevida do ICMS, a pretensão refere-se à cobrança de PIS/COFINS, tributação sujeita a regime jurídico próprio, que inviabiliza a legitimidade ativa pleiteada. 

7.  Não existe, portanto, espaço legal para transformar repasse econômico, que não decorre da natureza jurídica de tais contribuições, em repasse jurídico para efeito de permitir que o consumidor da energia elétrica, cuja fatura incorporou valores de PIS/COFINS com inclusão do ICMS, seja parte legítima para impugnar tributação sobre faturamento da concessionária de energia elétrica, cujos efeitos econômicos suportou apenas como contribuinte de fato. 

8. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja a aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores.

9. Apelação prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009827-89.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 20/03/2023, Intimação via sistema DATA: 20/03/2023)

Na prática, se o consumidor, que teve repassado o valor do PIS/COFINS nas faturas de energia elétrica, invoca a inconstitucionalidade da tributação do faturamento com base no RE 574.706, o que faz é apropriar-se de tese jurídica a que se sujeita a tributação não dele próprio, consumidor, mas de terceiro, contribuinte de direito no caso de tais contribuições, o que indica a inviabilidade da pretensão deduzida. 

Não cabe invocar como referência ao presente caso o julgamento do RESP 1.299.303, tendo em vista que, ao contrário do ICMS, as contribuições, objeto da controvérsia (PIS/COFINS), não se enquadram, nos termos da legislação de regência, como tributos indiretos para permitir que terceiro, a quem tenha sido transferido o encargo financeiro, possa pleitear inexigibilidade ou ressarcimento de indébito fiscal. Embora seja discutida a inclusão indevida do ICMS, a pretensão refere-se à cobrança de PIS/COFINS, tributação sujeita a regime jurídico próprio, que inviabiliza a legitimidade ativa pleiteada (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009827-89.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 20/03/2023, Intimação via sistema DATA: 20/03/2023).

Assim, carece a impetrante de legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas tarifas de energia elétrica, considerando não estar inserida na relação jurídico-tributária, independentemente ou não do ônus financeiro ser transferido a ela."

Anote-se que o C. STF tem reiteradamente asseverado que “as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões”, bem como que “A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta” (ARE 1317839 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074  DIVULG 19-04-2022  PUBLIC 20-04-2022).

Quanto à matéria objeto do ARE 748.371/MT (tema 660), a Suprema Corte pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação da legislação ordinária, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional.

Como bem demonstrado na decisão vergastada, para ultrapassar o entendimento do órgão fracionário acerca da legitimidade ativa ad causam diante da restituição do indébito, faz-se necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Ou seja, se afronta ao texto constitucional existe, esta ocorre de maneira reflexa ou oblíqua.

Desse modo, não há distinção entre o caso em análise e a ratio decidendi do precedente vinculante invocado para fins de negativa de seguimento ao recurso excepcional interposto. A matéria sustentada pela recorrente trata de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais, pelo que despida de repercussão geral.

Uma vez que o acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado (art. 93, IX, da Constituição Federal) e que o devido processo legal, contraditório e ampla defesa - art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Lei Maior - não ensejam recurso extraordinário, por falta de repercussão geral, conforme Temas 339 e 660/STF, inexiste motivo para alterar o ato decisório agravado de negativa de seguimento.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

2. AGRAVO INTERNO CONTRA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL

O recurso contra a decisão de não admissibilidade do recurso excepcional é o agravo dirigido às Cortes Superiores, nos termos do art. 1.042 do CPC/2015, visto ser o agravo interno o recurso cabível nas hipóteses previstas no art. 1.030, § 2º, do mesmo diploma legal.

Assim, a parte recorrente veiculou sua irresignação mediante a interposição de recurso que não consubstancia modalidade adequada para o alcance da sua pretensão.

À luz do princípio da taxatividade, aplicável em sede de teoria geral dos recursos, verifica-se que não há previsão no Código de Processo Civil de interposição do referido agravo interno em hipóteses como a dos autos.

Conforme entendimento da Corte Superior, não havendo dúvida quanto ao recurso a ser apresentado, configura-se erro grosseiro a interposição de recurso equivocado, inviabilizando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ARTIGO 1031, I, B, § 2º, DO CPC/15. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO COM BASE NA CONFORMIDADE COM PRECEDENTE EM REPETITIVO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. NÃO PROVIDO.
1. A decisão agravada foi publicada já na vigência do atual Código de Processo Civil, o qual prevê, no seu art. 1.030, I, "b", § 2º, que cabe agravo interno contra a decisão que nega seguimento a recurso especial interposto contra acórdão em conformidade com entendimento do STJ em recurso repetitivo.
2. No caso, foram interpostos sucessivamente agravo interno e agravo em recurso especial contra decisão que não admitiu o recurso especial, inviabilizando o conhecimento desse último, em razão da preclusão consumativa.
3. Consoante o artigo 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC), não cabe agravo em recurso especial contra decisão que não admite o recurso especial com base em repetitivo, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade, em virtude da falta de dúvida objetiva acerca do recurso cabível na hipótese. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 2.232.733/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, NA ORIGEM, COM BASE NO ART. 1.030, I, B, DO CPC/2015. PREVISÃO DE AGRAVO INTERNO, NO PRÓPRIO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART, 1.030, § 2º, CPC/2015). INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO PARA O STJ. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 03/10/2017, que julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/2015. II. Nos termos do ART. 1.030, § 2º, do CPC/2015, não cabe Agravo em Recurso Especial, dirigido ao STJ, contra decisão que, na origem, nega seguimento ao Recurso Especial, com base no artigo 1.030, I, b, do mesmo diploma legal, cabendo ao próprio Tribunal recorrido, se provocado por Agravo Interno, decidir sobre a alegação de equívoco na aplicação do entendimento firmado em Recurso Especial representativo da controvérsia. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 967.166/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/10/2017; AgInt no AREsp 1.010.292/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/04/2017; AgInt no AREsp 951.728/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 07/02/2017. III. Inviável, na hipótese, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, de vez que, na data da publicação da decisão que não admitiu o Recurso Especial, já havia expressa previsão legal para o recurso cabível (art. 1.030, I, b, e § 2º, do CPC/2015), afastando-se, por conseguinte, a dúvida objetiva. IV. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a interposição do agravo previsto no art. 1.042, caput, do CPC/2015 quando a Corte de origem o inadmitir com base em recurso repetitivo constitui erro grosseiro, não sendo mais devida a determinação de outrora de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que o aprecie como agravo interno" (STJ, AREsp 959.991/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 26/08/2016). V. Agravo interno improvido. (g. m.)

(STJ, AINTARESP 2017.02.18131-9, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJE 23/03/2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. ARTS. 1.030, § 1º, E 1.042 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. PRAZO RECURSAL NÃO INTERROMPIDO. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Contra a decisão monocrática que não admite o recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, V, do CPC, não cabe agravo interno, mas agravo para o Supremo Tribunal Federal, conforme previsão expressa dos artigos 1.030, § 1º, e 1.042 do Estatuto Processual Civil. 2. Há, na espécie, erro grosseiro, a impossibilitar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 3. Tratando-se de recurso manifestamente incabível, que não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de outro recurso, constata-se a ocorrência do trânsito em julgado da decisão que não admitiu o recurso extraordinário. 4. Agravo interno não conhecido. (g. m.)

(STJ, AIREEDRESP 2016.01.80943-6, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJE 13/12/2019)

Em face do exposto, não conheço do agravo interno.

É como voto.