APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023081-66.2021.4.03.6100
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REALITY COM IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Advogado do(a) APELADO: SERGIO PINTO - SP66614-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023081-66.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: REALITY COM IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: SERGIO PINTO - SP66614-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do v. acórdão assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 69/STF. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERESSE DE AGIR. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada para, confirmando liminar anteriormente deferida, declarar a inexigibilidade, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, do valore referente ao ICMS destacado nas notas fiscais, autorizando, ainda, a compensação/repetição do quanto recolhido indevidamente, após trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais, a prescrição quinquenal e a modulação dos feitos definida pelo STF no julgamento de 13/05/2021. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se nos presentes autos a existência de interesse de agir após o julgamento definitivo do RE 574.706 (Tema 69/STF) e da emissão do Parecer SEI n° 7.698/2021/ME, (Despacho nº 246/ME), publicado no Diário Oficial em 26/05/2021, de lavra da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com fundamento no art. 19, caput, VI, a, c.c. art. 19-A, III e §1º, da Lei 10.522/2002, que determinou a observância pela Administração Tributária da tese firmada no RE 574.706. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Presente o interesse processual da impetrante, uma vez que, embora o STF já tenha decidido de forma definitiva acerca da possibilidade de exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e já exista o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da PGFN eximindo os procuradores da Fazenda Nacional de contestar e recorrer nos feitos envolvendo a matéria, ainda pende discussão sobre os parâmetros a serem observados no reconhecimento do direito pleiteado, tais como a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal e a possibilidade de repetição do indébito por precatório judicial. 4. O mandamus é meio adequado para questionar tributos exigidos indevidamente e declarar o direito à compensação do indébito decorrente. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 6. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 7. No julgamento do referido precedente qualificado, o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. 8. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela. 9. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 10. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. 11. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade de a compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 12. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 13. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. IV. DISPOSITIVO E TESE 14. Apelação e remessa oficial não providas. A União Federal, por meio dos declaratórios, aponta a existência de omissão e contradição, eis que o v. acórdão não teria aplicado corretamente a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no RE 574.706/PR. Deduz, ainda, que o mandado de segurança não seria via adequada para o pedido de restituição judicial do indébito. Intimada, a embargada apresentou resposta. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023081-66.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: REALITY COM IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: SERGIO PINTO - SP66614-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão. Com relação à primeira insurgência da União, observo que, de fato, a Corte Suprema no julgamento do tema 1279 estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.”. Destarte, neste ponto os embargos merecem ser acolhidos. Quanto à restituição do indébito em sede de mandado de segurança, a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Referido precedente restou assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010) Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016) Considera-se, portanto, título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito. Ademais, o e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 889.173/MS, em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. No mesmo sentido são os arestos do c. Superior Tribunal de Justiça, que trago à colação: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS DEVIDAS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 889.173 RG/MS, JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). 2. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1530169/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. QUESTÃO APRECIADA SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 889.173/MS. 1. No julgamento do RE n. 889.173/MS, submetido ao regime da repercussão geral, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública, entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, deve observar o regime de precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federal. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIOS. ENTENDIMENTO REAFIRMADO PELO STF NO RE N º 889.173/MS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Os débitos da Fazenda Pública devem ser pagos pelo regime dos precatórios, não lhes permitindo a exclusão dessa sistemática o simples fato de serem proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 889.173/MS (Rel. Min. Marco Aurélio), submetido à sistemática da repercussão, reafirmou a orientação de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. No mesmo sentido: REsp 1522973/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 12/02/2016) 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1569400/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016) Verifica-se, pois, o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de instauração de liquidação/cumprimento de sentença proveniente de mandado de segurança, uma vez que autorizado o pagamento de indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor. Assim sendo, inexiste qualquer vício na r. decisão a esse respeito, cabendo à embargante, caso queira revisar o julgado de acordo com sua tese, utilizar-se da via recursal própria. Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para integrar o v. acórdão embargado e reconhecer que o direito à compensação administrativa ou restituição pela via judicial deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017, respeitada a prescrição quinquenal. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”
2. ‘A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')’ (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).
3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.
1. O pagamento dos valores devidos entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a implementação da ordem concessiva submete-se ao regime de precatórios. Aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 889.173 RG/MS, sob a sistemática da repercussão geral.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União Federal em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença e o reconhecimento da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Cinge-se a presente controvérsia à modulação de efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR - e o respectivo marco temporal para fins de aplicação da referida modulação - e à viabilidade da restituição judicial do indébito.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Com relação à primeira insurgência da União, observo que, de fato, a Corte Suprema no julgamento do tema 1279 estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.”. Destarte, neste ponto os embargos merecem ser acolhidos.
4. O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido da possibilidade de instauração de liquidação/cumprimento de sentença proveniente de mandado de segurança, uma vez que autorizado o pagamento de indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor. Assim sendo, inexiste qualquer vício na r. decisão a esse respeito, cabendo à embargante, caso queira revisar o julgado de acordo com sua tese, utilizar-se da via recursal própria.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para integrar o v. acórdão embargado e reconhecer que o direito à compensação administrativa ou restituição pela via judicial deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017, respeitada a prescrição quinquenal.
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Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022.
Jurisprudência relevante citada: STF, Temas 69 e 1279; STJ, REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010; STJ, REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016; STJ, REsp 1530169/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016; STJ, REsp 1569400/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016; STJ, Súmula 461.