V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da prescrição da pretensão punitiva em relação a Orlando Sanchez Filho

Não há dissídio quanto ao entendimento jurisprudencial segundo o qual a existência de justa causa para a ação penal está condicionada à constituição definitiva do crédito tributário.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 81.611, em 10/12/2003 (DJ 13/05/2005, p.06), entendeu que o delito descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/1990, por ser material, demanda, para sua caracterização, o lançamento definitivo do débito tributário. Estabelece, assim, o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade ou, ainda, como um elemento normativo do tipo.

Esse entendimento foi consagrado na Súmula Vinculante nº 24, cujo enunciado dispõe que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

No caso dos autos, o crédito tributário relativo aos PAF n.13888.724195/2012-32 e 13888.724194/2012-98 foi constituído definitivamente em 26/11/2012 (ID 270211604, p. 33).

A denúncia foi recebida em 15/09/2017 (ID 270211603, p. 33/34) e a publicação da sentença deu-se em 16/09/2022 (ID 270212354), com a condenação do apelante como incurso no delito do artigo 1º, incisos I e III, da Lei nº 8.137/1990 à pena de 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão.

De acordo com a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

Assim, afastado o aumento pela continuidade delitiva, a prescrição deve ser calculada pela pena 02 anos e 08 meses de reclusão. Tem-se, portanto, o prazo prescricional de oito anos, tal como dispõe o artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Ressalte-se que, como o acusado já havia completado setenta anos ao tempo da sentença, o prazo prescricional deve ser reduzido à metade, na forma do artigo 115 do Código Penal, totalizando quatro anos.

Desse modo, verifica-se que, entre o recebimento da denúncia (15/09/2017) e a publicação da sentença (16/09/2022), houve o decurso de lapso superior a quatro anos, acarretando a extinção da punibilidade do apelante em função da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Da extinção da punibilidade com amparo no Decreto nº 11.302/2022

Inicialmente, considere-se que o indulto consubstancia uma função atípica do chefe do Poder Executivo que, por meio de ato discricionário, extingue o efeito executório da condenação imposta ao acusado.

Observe-se que a questão relacionada à constitucionalidade da concessão de indulto natalino com fundamento no artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 teve reconhecida a Repercussão Geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 1267), ainda pendente de julgamento:

Ementa Constitucional e Penal. Indulto natalino. Ato discricionário do Presidente da República. Art. 84, XII, da Constituição Federal. Observância aos limites materiais do texto constitucional. Análise quanto à compatibilidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 com a Carta Política. ADI 7.390/DF. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. Repercussão geral reconhecida.

(STF, RE 1450100 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 01-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 11-09-2023 PUBLIC 12-09-2023)

Não se olvide que o benefício requerido pelo apelante, conforme anteriormente mencionado, tem o condão de extinguir o efeito executório da condenação, o que pressupõe a existência de pena in concreto. Nesse sentido, na medida em que o dispositivo questionado considera expressamente a pena in abstrato não superior a cinco anos para a concessão da benesse, indistintamente, mostra-se bastante plausível o questionamento quanto à sua adequação à Constituição.

Desse modo, inexistindo até o momento pronunciamento definitivo da máxima instância judiciária acerca da constitucionalidade do dispositivo que embasa o pedido de extinção da punibilidade, entendo que a questão deve ser apresentada ao Juízo da Execução, a despeito do quanto estabelecido pelo artigo 12 do Decreto nº 11.302/2022, mormente em se considerando que a disciplina do processamento do pedido ainda é dada pelos artigos 188 a 193 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INDULTO NATALINO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O regime prisional inicial foi fixado na modalidade fechada, com suporte em fundamentação idônea, qual seja, o réu é multirreincidente e praticou o delito em análise quando cumpria pena por delitos patrimoniais cometidos em 2016 e 2021.

2. Compete ao Juízo da execução o exame do pedido de indulto natalino. Precedentes.

3. A motivação utilizada pelas instâncias ordinárias para embasar a custódia cautelar do agravante é idônea, encontrando amparo na jurisprudência deste Tribunal.

4. Sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, este Tribunal não pode conhecer do pedido de detração penal, uma vez que a Corte a quo não emitiu nenhum juízo de valor quanto ao tema.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 914.002/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIAS APRECIADAS. INTUITO INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Com relação à quantidade de crimes de furto e o quantum de exasperação da continuidade delitiva, verifico que a questão já foi analisada. E os embargos de declaração não constituem o meio adequado para a pretensão de fazer prevalecer o voto vencido.

2. Também não prospera o pedido de aplicação do indulto previsto pelo Decreto Presidencial nº 11.302/2022 para seja perdoada a pena decorrente da condenação pelo crime de furto, porquanto o mencionado decreto trata de indulto natalino, o qual costuma ser concedido pelo Juízo da Execução Criminal, durante o cumprimento da pena. E ainda que assim não fosse, o réu WESLEY não indicou e nem comprovou a existência de alguma das condições previstas no art. 1º, incisos I, II ou II, do Decreto ou a configuração de outra hipótese de cabimento prevista nos artigos seguintes.

3. Não há vícios no acórdão embargado.

4. Denota-se o caráter protelatório e infringente dos embargos de declaração, opostos visando substituir a decisão recorrida por outra que seja favorável aos embargantes, com a inversão do resultado do julgamento.

5. Embargos de declaração desprovidos.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5000261-04.2021.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 27/09/2024, DJEN DATA: 03/10/2024)

Firmado isso, passo à análise do mérito recursal.

Da materialidade

A materialidade do crime previsto no artigo 1º, incisos I e III, da Lei nº 8.137/1990 está demonstrada pelos documentos oriundos dos Procedimentos Administrativos Fiscais – PAF n. 13888.724195/2012-32 e 13888.724194/2012-98 (Anexos 16 a 21), que compreendem os Autos de Infração mediante os quais foi constituído de ofício o crédito tributário relativo a IRPJ e reflexos devidos pelas sociedades denominadas Indústrias Nardini S/A e Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda. no período compreendido entre janeiro de 2007 e dezembro de 2008.

Corrobora a materialidade o documento emitido pela Receita Federal do Brasil, informando que os créditos relativos aos processos administrativos n. 13888.724195/2012-32 e 13888.724194/2012-98 foram constituídos definitivamente em 26/11/2012 (ID 270211604, p. 33).

Da autoria e do dolo de Renato Franchi, Américo Amadeu Filho, Deborah Viaro e Roseli Franchi

A autoria delitiva imputada a Renato Franchi encontra amparo nas provas coligidas aos autos, não havendo dúvidas de que o acusado atuou como efetivo administrador das empresas Indústrias Nardini S/A e Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda.

Embora o acusado sustente que seu papel estaria restrito ao setor de produção, a Ficha Cadastral da JUCESP demonstra que foi Diretor-Presidente das Indústrias Nardini S/A no período compreendido entre 1997 e 2009, tendo sido acionista majoritário da companhia no intervalo abrangido pela fiscalização (ID 270211597, p. 3/12).

Com relação à Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda., é certo que o nome do acusado não aparece nos atos constitutivos da empresa (ID 270215101). Todavia, o conjunto probatório revela tratar-se de sociedade sediada em um galpão localizado no mesmo espaço físico das Indústrias Nardini S/A, com a qual também partilhava funcionários. Além disso, consta da Ficha Cadastral da JUCESP que o quadro societário é composto por uma empresa offshore denominada Delos Enterprises Inc., cujo representante na situação de administrador, procurador e sócio foi João Baptista Guarino, o corréu falecido no curso da ação penal.

Evidencia-se, portanto, o mesmo modus operandi observado em relação às demais empresas do grupo, consistente em entregar a gestão da sociedade a uma offshore representada por uma interposta pessoa do círculo de confiança do acusado, que permanece oculto. Ademais, o idêntico procedimento fraudulento – entrega de declarações zeradas com a finalidade de supressão de tributos – apurado no mesmo período, reforça a percepção de que ambas as empresas se encontravam sob gestão única.

Corolário disso é que diversas testemunhas ouvidas em Juízo, funcionárias das empresas integrantes do grupo econômico, confirmaram que Renato Franchi comandava as empresas e orientava a realização de pagamentos por meio da Nardini Industrial e Comercial de Máquinas Ltda., empresa fictícia constituída unicamente para movimentar ilicitamente as contas das Indústrias Nardini S/A e Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda., ocultando os respectivos bens de eventuais credores (mídias vinculadas ao ID 270211929).

Com efeito, à luz do conjunto probatório, não se sustentam nem a alegação de que o acusado não se envolvia nos assuntos administrativos das empresas, nem tampouco o desconhecimento generalizado acerca da movimentação financeira no período abrangido pela fiscalização, que esboçou durante seu interrogatório em Juízo. Por esse motivo, a mera atribuição de responsabilidade ao corréu falecido no curso da ação penal não afasta a autoria do acusado.

Já com relação a Américo Amadeu Filho, Deborah Viaro e Roseli Franchi, administradores da Deb Maq do Brasil Ltda., é certo que, diretamente, os acusados não participaram da administração das empresas autuadas. Porém, sua participação no esquema fraudulento de emissão de notas fiscais paralelas é inegável, sendo essa uma segunda modalidade de fraude apontada pela fiscalização como expediente utilizado pelas empresas do grupo para a supressão de tributos.

No curso da fiscalização, apurou-se que as notas fiscais de posse dos clientes tinham conteúdo diferente daquelas com o mesmo número de formulário contidas no talonário fiscal obtido nas Indústrias Nardini S/A. No esquema engendrado, as Indústrias Nardini S/A comercializavam seus produtos por meio da Deb Maq do Brasil Ltda., espécie de distribuidora comandada pelos corréus Roseli Franchi, Deborah Viaro e Américo Amadeu Filho. A Deb Maq do Brasil Ltda. recebia das Indústrias Nardini S/A as notas fiscais de venda ou de industrialização, porém não realizava o pagamento total dessas operações.

Por outro lado, os valores arrecadados pela Deb Maq com a comercialização das máquinas produzidas pelas Indústrias Nardini S/A e Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda. eram depositados nas contas da Nardini Industrial e Comercial de Máquinas Ltda., conferindo às Indústrias Nardini S/A e à Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda. uma aparente inexistência de faturamento, ao mesmo tempo em que o dinheiro era utilizado para a aquisição de patrimônio em prol das pessoas participantes do grupo econômico. É o que se depreende do seguinte excerto da r. sentença, o qual resume muito bem o esquema:

(...)

Reitere-se que, conforme apurado pela Receita Federal, a Indústrias Nardini (cujo administrador e sócio majoritário era Renato Franchi; e tinha como vice-diretor o réu Orlando), na venda de suas máquinas, se valeu de notas fiscais paralelas (...). As notas fiscais que estavam de posse dos clientes tinham conteúdo diferente daquelas com o mesmo número de formulário e de nota fiscal contidas no talonário fiscal obtido junto à Indústrias Nardini S/A. Ainda, resta certo que a Indústrias Nardini comercializava seus produtos por meio da DebMaq do Brasil, que era comandada pelas corrés Deborah Viaro e Roseli Franchi (companheira e irmã, respectivamente, de Renato Franchi) e pelo corréu Américo Amadeu Filho. Não obstante, embora a DebMaq do Brasil (...) recebesse da Indústrias Nardini S/A as notas fiscais de venda ou de industrialização, não realizava o pagamento total dessas operações. Além disso, os valores arrecadados pelas empresas DebMaq com a comercialização dos produtos adquiridos das Indústrias Nardini S/A e da Sandretto (empresas efetivamente comandadas por Renato Franchi) eram depositados nas contas da Nardini Industrial e Comercial de Máquinas Ltda. (de existência artificial, apenas para a movimentação ilícita, também comandada por Renato Franchi), permitindo que a Indústrias Nardini S/A permanecesse sempre zerada de faturamento. O dinheiro movimentado, por sua vez, era utilizado para aquisição de patrimônio em prol de pessoas participantes do grupo. Nesse ponto, ademais, já se verifica que, a par dos depósitos de valores em contas da Nardini Industrial e Comercial de Máquinas Ltda., a DebMaq ficava com considerável parte do dinheiro que, em verdade, pertencia à Indústrias Nardini. A Nardini Industrial e Comercial de Máquinas Ltda. (na qual Renato Franchi também era sócio), em poder de valores que, na realidade pertenciam à Indústrias Nardini (e à Sandretto), os transferia (como, por exemplo, para a compra do helicóptero, que foi adquirido pela empresa VDR, e imediatamente transferido para a DMR, “empresa de bens patrimoniais” da família, que, inclusive tinha como sócia-administradora a offshore Sun Enterprise Holdings Corporation, que era presidida pelo corréu Américo Amadeu Filho e teve como procuradora a corré Roseli Franchi, irmã de Renato Franchi) ou com eles efetuava o pagamento de despesas (como a das instalações da DebMaq em Camanducaia/MG) em prol de para outras pessoas jurídicas do grupo, bem como depositava montantes para pessoas físicas ligadas a esse (como para os administradores da DebMaq, Roseli Franchi, irmã de Renato Franchi, e Américo Amadeu Filho). Ainda, (...) havia outras empresas, inclusive offshores, mormente ligadas de algum modo à DebMaq (como a offshore Bay View Assets LLC, que passou a fazer parte do quadro societário desta, com 90% do capital acionário DebMaq, e a Sun Enterprise Holdings Corporation, sócia-administradora da DMR, empresa de administração de bens de família), que faziam a confusão patrimonial e a ocultação do faturamento da Nardini e da Sandretto se recrudescerem.

(...)

Os corréus, como se vê, atuaram como procuradores de empresas offshore que igualmente receberam recursos oriundos das Indústrias Nardini S/A, tendo sido algumas delas constituídas com a suposta finalidade de administração de bens patrimoniais da família, cuja origem não foi demonstrada.

Em síntese, o conjunto probatório demonstra satisfatoriamente que, não obstante não atuarem diretamente na administração das empresas autuadas, os corréus foram instrumentos indispensáveis na articulação entre as diversas empresas do grupo econômico, sendo indiscutível sua participação nos atos praticados em franca confusão patrimonial e nos negócios jurídicos simulados, dos quais as Indústrias Nardini S/A e a Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda. dependiam para a consecução das fraudes contra o Fisco.

No que respeita ao dolo, infere-se da prova dos autos a caracterização da conduta livre e consciente dos acusados de fraudar a administração fiscal por meio da omissão de receitas, em decorrência da não declaração de valores movimentados em contas bancárias titularizadas por empresa de fachada, bem como do esquema de notas fiscais paralelas sustentado pelas empresas do grupo Nardini/Deb Maq.

Com efeito, a fiscalização constatou que as empresas denominadas Indústrias Nardini S/A e Sandretto do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas Injetoras Ltda. auferiram receitas decorrentes de vendas em montante superior a trezentos milhões de reais nos anos-calendários de 2007 e 2008, porém entregaram DIPJ zeradas, isto é, não informaram nenhuma receita tributável para o período, além de se valerem de notas fiscais paralelas com o intuito de fraude fiscal.

Para melhor compreensão dos fatos, veja-se o seguinte excerto do Termo de Verificação e Constatação Fiscal referente aos Procedimentos Administrativos Fiscais – PAF n. 13888.724195/2012-32 e 13888.724194/2012-98 (Anexo 16 - ID 270210260, p. 16/60; ID 270210263; ID 270210279; ID 270210376; ID 270210394 / Anexo 17 - ID 270210401; ID 270210413; ID 270210416; ID 270210419; ID 270210440; ID 270210441 / Anexo 18 - ID 270210442; ID 270210443; ID 270210445; ID 270210446; e ID 270210447, p. 1/64):

(...)

Além disso, foram constatados vários indícios de irregularidades em decorrência de cruzamento de informações com outros fiscos e órgãos congêneres – vendas, sendo que a empresa entregou a DIPJ – Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa jurídica – com valores zerados para os anos-calendário de 2006 a 2008, tendo apresentado atividade econômica e movimentação financeira nesse período.

(...)

O contribuinte possui um histórico de não efetuar o recolhimento dos tributos federais, COFINS, PIS, IRPJ, CSLL, e as Contribuições Previdenciárias, não recolhendo sequer os valores retidos dos funcionários: Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF e a parte retida dos segurados das contribuições previdenciárias, além de ser parte reclamada em inúmeros processos trabalhistas.

(...)

A fiscalização considera que na realidade as empresas acima citadas fazem parte de um único grupo, um grupo societário, um grupo de fato, que denominamos GRUPO NARDINI/DEB MAQ.

A empresa Indústrias Nardini e Sandretto Ltda., ao efetuarem a produção e industrialização de máquinas e também as vendas, fica com os tributos, que não são recolhidos, e que está gerando um passivo tributário, previdenciário e trabalhista enorme.

Não tendo imóveis em seu nome a Nardini e Sandretto não efetuam o pagamento dos tributos e não tem como serem executadas.

As empresas DebMaq do Brasil e DebMaq DN recebem as máquinas que são produzidas ou que passam por um processo de industrialização efetuado pela Nardini, sendo emitidas notas fiscais de venda ou de industrialização da Nardini para a DebMaq, sem que haja o pagamento total dessas transações, não havendo, portanto, a regular formalização dessas operações.

Além disso, a Nardini e a DebMaq realizam operações de Remessa e Retorno de máquinas para conserto, com geração de créditos de contribuições e impostos para a DebMaq, sendo essa operação uma simulação.

A empresa Indústrias Nardini realiza a venda de máquinas através do sistema fraudulento de emissão de notas fiscais paralelas, gerando com isso um “caixa dois”, não recolhendo tributos sobre esses valores, e ao mesmo tempo, utilizando esses recursos para pagamento de despesas, custos e aquisição de bens para as demais empresas do Grupo Nardini/DebMaq e suas sócias, principalmente as empresas de Participação e Empreendimentos.

As empresas offshore que são ou foram sócias das empresas do Grupo têm como Procuradores pessoas que são de confiança e com vínculo de subordinação ao Sr. Renato Franchi.

(...)

Através da análise dos extratos bancários recebidos, constatamos que para diversos créditos que tinham como origem uma Transferência Eletrônica Disponível – TED ou Transferência entre agências com identificação do depositante através do CNPJ, não existia a emissão da correspondente Nota Fiscal de venda para a empresa.

Efetuamos esta verificação confrontando as Notas Fiscais que foram emitidas pela empresa Indústrias Nardini nos anos-calendários de 2006, 2007 e 2008, através do CNPJ do destinatário da NF com o CNPJ da empresa depositante.

(...)

Considerando apenas os casos em que a fiscalização conseguiu identificar através dos extratos bancários e dos CTRC, constatamos a emissão de 469 Notas Fiscais paralelas pela Indústrias Nardini, no período de 2006 a 2008.

É importante realçar que estamos nos referindo a venda de máquinas industriais, portanto uma mercadoria com grande volume, peso e valor, sendo que estas operações não poderiam ocorrer sem o conhecimento e consentimento dos diretores da Indústrias Nardini.

(...)

XVI – RELATÓRIO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – INDÚSTRIAS NARDINI S/A

(...)

A empresa entregou a DIPJ dos anos-calendário de 2007 e 2008 com os valores zerados, realizou vendas de máquinas utilizando-se do procedimento fraudulento de emissão de notas fiscais paralelas.

Através do Termo de Intimação fiscal nº 1301 de 13/01/2012, do Termo de Intimação Fiscal nº 0112 de 12/01/2012, as empresas Nardini Comercial e Indústrias Nardini foram intimadas a apresentar documentação hábil e comprobatória da origem dos créditos feitos em contas bancárias em nome da Nardini Comercial, nos bancos Bradesco e Real/Santander e em nome da Ind. Nardini no banco Bradesco.

A empresa não apresentou documentos e manteve-se silente em relação à intimação.

(...)

XVII – RELATÓRIO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – SANDRETTO DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS INJETORAS LTDA.

Conforme relatado no presente Termo, a fiscalização detectou que a empresa entregou DIPJ dos anos-calendário de 2007 e 2008 com os valores zerados.

Através do Termo de Intimação Fiscal nº 1301 de 13/01/2012, a Sandretto foi intimada a apresentar documentação hábil e comprobatória da origem dos créditos feitos em contas nos bancos Bradesco, Ag 3397, cc 16360-6 e Unibanco, Ag. 98-8452, cc 209403-9.

A empresa não apresentou documentos e manteve-se silente em relação à intimação.

(...)

Note-se que a defesa não logrou esclarecer por que motivo as empresas autuadas não apresentaram os livros e documentos solicitados pela fiscalização.

Bem assim, a defesa não logrou apresentar argumentos capazes de justificar a ausência de receitas tributáveis nas declarações entregues pelas pessoas jurídicas fiscalizadas. Na verdade, a tese defensiva resume-se a atribuir ao corréu falecido a responsabilidade pela entrega das declarações ao Fisco, bem como a alegar desconhecimento generalizado em relação às fraudes fiscais cometidas pelas diversas empresas integrantes do grupo Nardini/Deb Maq.

Não se pode ignorar a observação encontrada no Termo de Verificação e Constatação Fiscal, transcrito anteriormente, no sentido de não se tratar de ocorrência pontual, uma vez que as empresas autuadas reiteradamente sonegam impostos e contribuições previdenciárias. Assim, conclui-se que as empresas do Grupo Nardini/Deb Maq demonstram habitualidade na prática de atos fraudulentos, com a clara finalidade de evasão fiscal.

O crime do artigo 1º da Lei nº 8.137/1990 prescinde de dolo específico, bastando, para sua caracterização, a simples ausência de prestação das informações exigidas do empresário, capaz de suprimir ou reduzir os tributos e respectivos acessórios devidos. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISOS I e II, DA LEI N. 8.137/90 - REDUÇÃO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTE. REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O pleito de absolvição demanda revolvimento fático-probatório dos autos, providência de todo inviável nesta instância recursal, por óbice do enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Precedentes.

2. É firme a jurisprudência esta Corte Superior no sentido de que "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRgno AREsp469137 , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.123.098/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

O fato de o dolo do tipo penal do artigo 1º da Lei nº 8.137/1990 ser genérico implica que basta, para sua caracterização, a intenção de não pagar ou de reduzir o pagamento dos tributos, consubstanciando o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a esse propósito.

No caso dos autos, o conjunto probatório aponta para a omissão de receitas propositalmente voltada à evasão fiscal. Desse modo, estando caracterizados a autoria delitiva e o dolo, resta mantido o decreto condenatório.

Passo, assim, à revisão da dosimetria.

Da dosimetria da pena cominada a Renato Franchi

Na primeira fase da dosimetria, a r. sentença considerou desfavorável a circunstância judicial relativa aos antecedentes do acusado, atribuindo-lhe o acréscimo de 1/6 a partir da pena-base. Na segunda fase, não identificou circunstâncias atenuantes, porém majorou a pena em 1/6 por força da agravante da liderança (artigo 62, inciso I, do Código Penal). Na terceira fase, fez incidir a causa de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.37/1990 no patamar de 1/3, bem como a causa de aumento da continuidade delitiva na fração de 1/5, resultando na pena definitiva de 04 anos, 04 meses e 07 dias de reclusão no regime inicial semiaberto e pagamento de 40 dias-multa.

Na primeira fase, correta a sentença ao valorar negativamente apenas os antecedentes do réu. A culpabilidade não extrapola a normalidade para o tipo penal Não há elementos nos autos que permitam a valoração dos aspectos relativos à conduta social e à personalidade do acusado. Os motivos e as circunstâncias são normais à espécie e o comportamento da vítima é circunstância irrelevante no caso concreto.

Ressalto ser incabível, no caso, a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências negativas do crime valoradas de acordo com o montante de tributos sonegados, sob pena de indevido bis in idem, uma vez que o mesmo critério justifica, na terceira fase, a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Por se tratar de matéria afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a revisão da dosimetria, na via do apelo extremo, tem caráter excepcional, sendo cabível apenas diante de manifesta ilegalidade, reconhecível de plano. Ademais, a fixação da pena não se submete a rígidos critérios matemáticos, mas sim a um juízo de discricionariedade vinculada. Precedentes.

2. Considerando o intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena abstratamente prevista para o delito de sonegação fiscal e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se afigura desarrazoada ou desproporcional a exasperação da basilar em apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, porquanto, na compreensão das instâncias ordinárias, suficiente à prevenção e reprovação do crime.

3. Quanto ao grave dano à coletividade, importa consignar que este pode ser sopesado ou na primeira ou na terceira fase da dosimetria, ficando apenas vedado o bis in idem.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.194.509/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 21/2/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. VALOR SONEGADO NO IMPORTE DE R$ 839.701,35 (OITOCENTOS E TRINTA E NOVE MIL, SETECENTOS E UM REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELO MESMO MOTIVO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No caso dos autos, não resta dúvidas de que, à luz da jurisprudência deste STJ, a quantia não recolhida pelo recorrido - R$ 839.701,35 (oitocentos e trinta e nove mil, setecentos e um reais e trinta e cinco centavos), sem os consectários da multa e dos juros moratórios - justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, porquanto implica em grave dano à coletividade.

2. "Em sede de individualização de pena criminal, por força do princípio non bis in idem, é vedada a dupla consideração da mesma circunstância, como ocorre quando se lhe atribui as funções de circunstância judicial e de causa especial de aumento, no processo trifásico da imposição da sanção penal". (REsp 208.952/RS, Rel. Min.LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 15/05/2000) 3. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp n. 1.325.685/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 21/8/2014)

Consequentemente, resta mantida a exacerbação da pena-base apenas por força dos antecedentes do réu, mostrando-se razoável a fração de 1/6, resultando em 02 anos e 04 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuantes a serem sopesadas. A agravante da liderança se faz presente, na medida em que o acusado dirigia as atividades dos demais agentes voltadas à articulação das empresas do grupo. Mantido, portanto, o acréscimo de 1/6, resultando na pena intermediária de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa.

Na terceira fase, como visto, o valor dos tributos sonegados justifica a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

1. De acordo com a mais recente jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). Precedente.

2. Na hipótese, o montante do tributo suprimido foi de R$ 1.660.903, 64, de acordo com o acórdão recorrido, valor que, portanto, autoriza a incidência da referida majorante.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.871.684/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020)

Ressalto que o valor do crédito tributário a ser examinado tanto para aferição da aplicação do princípio da insignificância quanto para fins de fixação da dosimetria da pena não deve contemplar multa e juros, pois estes são consectários civis do não recolhimento do tributo, consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.378.555/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 15/4/2014).

Desse modo, é o valor principal do crédito em questão, apurado na data dos fatos, que deve servir de parâmetro para a fixação da reprimenda.

No caso, tratando-se de tributos suprimidos em valor superior a R$ 1.000.000,00, de acordo com a jurisprudência desta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, a pena deveria ser aumentada de metade (1/2), com base no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Todavia, considerando-se que a r. sentença aplicou a causa especial de aumento de pena no patamar mais benéfico de 1/3, deve ser assim mantida, na ausência de recurso da acusação.

Além disso, incide a causa de aumento de pena da continuidade delitiva.

Nos termos da jurisprudência adotada nesta E. Corte, aplicável ao caso dos autos, a fração do aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicada da seguinte forma: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento do tributo, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento, conforme os seguintes precedentes: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013. 

No caso, a supressão de IRPJ e reflexos no período compreendido entre 01/2007 e 12/2008 totaliza dois anos de omissão, mostrando-se acertado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva em 1/5. Desse modo, a pena definitiva totaliza 04 anos, 04 meses e 07 dias de reclusão no regime inicial semiaberto. Incabível a substituição.

De ofício, a fim de que seja mantido idêntico critério para a fixação da pena de multa, reduzo-a para 23 dias-multa no valor mínimo legal.

Da dosimetria da pena cominada a Américo Amadeu Filho

A r. sentença fixou a pena-base do acusado no mínimo legal, por não vislumbrar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

De fato, na primeira fase, entendo que a culpabilidade do réu não extrapola a normalidade para o tipo penal. Não há antecedentes. Não há, igualmente, elementos nos autos que permitam a valoração dos aspectos relativos à conduta social e à personalidade do acusado. Os motivos e as circunstâncias são normais à espécie e o comportamento da vítima é circunstância irrelevante no caso concreto.

Ressalto ser incabível, no caso, a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências negativas do crime valoradas de acordo com o montante de tributos sonegados, sob pena de indevido bis in idem, uma vez que o mesmo critério justifica, na terceira fase, a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Por se tratar de matéria afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a revisão da dosimetria, na via do apelo extremo, tem caráter excepcional, sendo cabível apenas diante de manifesta ilegalidade, reconhecível de plano. Ademais, a fixação da pena não se submete a rígidos critérios matemáticos, mas sim a um juízo de discricionariedade vinculada. Precedentes.

2. Considerando o intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena abstratamente prevista para o delito de sonegação fiscal e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se afigura desarrazoada ou desproporcional a exasperação da basilar em apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, porquanto, na compreensão das instâncias ordinárias, suficiente à prevenção e reprovação do crime.

3. Quanto ao grave dano à coletividade, importa consignar que este pode ser sopesado ou na primeira ou na terceira fase da dosimetria, ficando apenas vedado o bis in idem.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.194.509/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 21/2/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. VALOR SONEGADO NO IMPORTE DE R$ 839.701,35 (OITOCENTOS E TRINTA E NOVE MIL, SETECENTOS E UM REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELO MESMO MOTIVO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No caso dos autos, não resta dúvidas de que, à luz da jurisprudência deste STJ, a quantia não recolhida pelo recorrido - R$ 839.701,35 (oitocentos e trinta e nove mil, setecentos e um reais e trinta e cinco centavos), sem os consectários da multa e dos juros moratórios - justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, porquanto implica em grave dano à coletividade.

2. "Em sede de individualização de pena criminal, por força do princípio non bis in idem, é vedada a dupla consideração da mesma circunstância, como ocorre quando se lhe atribui as funções de circunstância judicial e de causa especial de aumento, no processo trifásico da imposição da sanção penal". (REsp 208.952/RS, Rel. Min.LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 15/05/2000) 3. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp n. 1.325.685/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 21/8/2014)

Mantida a pena-base no mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, portanto.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem sopesadas, de maneira que a pena intermediária deverá permanecer em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, como visto, o valor dos tributos sonegados justifica a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

1. De acordo com a mais recente jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). Precedente.

2. Na hipótese, o montante do tributo suprimido foi de R$ 1.660.903, 64, de acordo com o acórdão recorrido, valor que, portanto, autoriza a incidência da referida majorante.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.871.684/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020)

Ressalto que o valor do crédito tributário a ser examinado tanto para aferição da aplicação do princípio da insignificância quanto para fins de fixação da dosimetria da pena não deve contemplar multa e juros, pois estes são consectários civis do não recolhimento do tributo, consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.378.555/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 15/4/2014).

Desse modo, é o valor principal do crédito em questão, apurado na data dos fatos, que deve servir de parâmetro para a fixação da reprimenda.

No caso, tratando-se de tributos suprimidos em valor superior a R$ 1.000.000,00, de acordo com a jurisprudência desta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, a pena deveria ser aumentada de metade (1/2), com base no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Todavia, considerando-se que a r. sentença aplicou a causa especial de aumento de pena no patamar mais benéfico de 1/3, deve ser assim mantida, na ausência de recurso da acusação.

Além disso, incide a causa de aumento de pena da continuidade delitiva.

Nos termos da jurisprudência adotada nesta E. Corte, aplicável ao caso dos autos, a fração do aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicada da seguinte forma: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento do tributo, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento, conforme os seguintes precedentes: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013. 

No caso, a supressão de IRPJ e reflexos no período compreendido entre 01/2007 e 12/2008 totaliza dois anos de omissão, mostrando-se acertado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva em 1/5. Desse modo, a pena definitiva totaliza 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão no regime inicial aberto.

De ofício, a fim de que seja mantido idêntico critério para a fixação da pena de multa, reduzo-a para 16 dias-multa no valor mínimo legal.

Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como determinado pela r. sentença.

Da dosimetria da pena cominada a Deborah Viaro

A r. sentença fixou a pena-base da acusada no mínimo legal, por não vislumbrar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

De fato, na primeira fase, entendo que a culpabilidade da ré não extrapola a normalidade para o tipo penal. Não há antecedentes. Não há, igualmente, elementos nos autos que permitam a valoração dos aspectos relativos à conduta social e à personalidade da acusada. Os motivos e as circunstâncias são normais à espécie e o comportamento da vítima é circunstância irrelevante no caso concreto.

Ressalto ser incabível, no caso, a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências negativas do crime valoradas de acordo com o montante de tributos sonegados, sob pena de indevido bis in idem, uma vez que o mesmo critério justifica, na terceira fase, a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Por se tratar de matéria afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a revisão da dosimetria, na via do apelo extremo, tem caráter excepcional, sendo cabível apenas diante de manifesta ilegalidade, reconhecível de plano. Ademais, a fixação da pena não se submete a rígidos critérios matemáticos, mas sim a um juízo de discricionariedade vinculada. Precedentes.

2. Considerando o intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena abstratamente prevista para o delito de sonegação fiscal e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se afigura desarrazoada ou desproporcional a exasperação da basilar em apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, porquanto, na compreensão das instâncias ordinárias, suficiente à prevenção e reprovação do crime.

3. Quanto ao grave dano à coletividade, importa consignar que este pode ser sopesado ou na primeira ou na terceira fase da dosimetria, ficando apenas vedado o bis in idem.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.194.509/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 21/2/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. VALOR SONEGADO NO IMPORTE DE R$ 839.701,35 (OITOCENTOS E TRINTA E NOVE MIL, SETECENTOS E UM REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELO MESMO MOTIVO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No caso dos autos, não resta dúvidas de que, à luz da jurisprudência deste STJ, a quantia não recolhida pelo recorrido - R$ 839.701,35 (oitocentos e trinta e nove mil, setecentos e um reais e trinta e cinco centavos), sem os consectários da multa e dos juros moratórios - justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, porquanto implica em grave dano à coletividade.

2. "Em sede de individualização de pena criminal, por força do princípio non bis in idem, é vedada a dupla consideração da mesma circunstância, como ocorre quando se lhe atribui as funções de circunstância judicial e de causa especial de aumento, no processo trifásico da imposição da sanção penal". (REsp 208.952/RS, Rel. Min.LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 15/05/2000) 3. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp n. 1.325.685/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 21/8/2014)

Mantida a pena-base no mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, portanto.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem sopesadas, de maneira que a pena intermediária deverá permanecer em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, como visto, o valor dos tributos sonegados justifica a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

1. De acordo com a mais recente jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). Precedente.

2. Na hipótese, o montante do tributo suprimido foi de R$ 1.660.903, 64, de acordo com o acórdão recorrido, valor que, portanto, autoriza a incidência da referida majorante.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.871.684/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020)

Ressalto que o valor do crédito tributário a ser examinado tanto para aferição da aplicação do princípio da insignificância quanto para fins de fixação da dosimetria da pena não deve contemplar multa e juros, pois estes são consectários civis do não recolhimento do tributo, consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.378.555/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 15/4/2014).

Desse modo, é o valor principal do crédito em questão, apurado na data dos fatos, que deve servir de parâmetro para a fixação da reprimenda.

No caso, tratando-se de tributos suprimidos em valor superior a R$ 1.000.000,00, de acordo com a jurisprudência desta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, a pena deveria ser aumentada de metade (1/2), com base no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Todavia, considerando-se que a r. sentença aplicou a causa especial de aumento de pena no patamar mais benéfico de 1/3, deve ser assim mantida, na ausência de recurso da acusação.

Além disso, incide a causa de aumento de pena da continuidade delitiva.

Nos termos da jurisprudência adotada nesta E. Corte, aplicável ao caso dos autos, a fração do aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicada da seguinte forma: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento do tributo, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento, conforme os seguintes precedentes: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013. 

No caso, a supressão de IRPJ e reflexos no período compreendido entre 01/2007 e 12/2008 totaliza dois anos de omissão, mostrando-se acertado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva em 1/5. Desse modo, a pena definitiva totaliza 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão no regime inicial aberto.

De ofício, a fim de que seja mantido idêntico critério para a fixação da pena de multa, reduzo-a para 16 dias-multa no valor mínimo legal.

Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como determinado pela r. sentença.

Da dosimetria da pena cominada a Roseli Franchi

A r. sentença fixou a pena-base da acusada no mínimo legal, por não vislumbrar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

De fato, na primeira fase, entendo que a culpabilidade da ré não extrapola a normalidade para o tipo penal. Não há antecedentes. Não há, igualmente, elementos nos autos que permitam a valoração dos aspectos relativos à conduta social e à personalidade da acusada. Os motivos e as circunstâncias são normais à espécie e o comportamento da vítima é circunstância irrelevante no caso concreto.

Ressalto ser incabível, no caso, a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências negativas do crime valoradas de acordo com o montante de tributos sonegados, sob pena de indevido bis in idem, uma vez que o mesmo critério justifica, na terceira fase, a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Por se tratar de matéria afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a revisão da dosimetria, na via do apelo extremo, tem caráter excepcional, sendo cabível apenas diante de manifesta ilegalidade, reconhecível de plano. Ademais, a fixação da pena não se submete a rígidos critérios matemáticos, mas sim a um juízo de discricionariedade vinculada. Precedentes.

2. Considerando o intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena abstratamente prevista para o delito de sonegação fiscal e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se afigura desarrazoada ou desproporcional a exasperação da basilar em apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, porquanto, na compreensão das instâncias ordinárias, suficiente à prevenção e reprovação do crime.

3. Quanto ao grave dano à coletividade, importa consignar que este pode ser sopesado ou na primeira ou na terceira fase da dosimetria, ficando apenas vedado o bis in idem.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.194.509/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 21/2/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. VALOR SONEGADO NO IMPORTE DE R$ 839.701,35 (OITOCENTOS E TRINTA E NOVE MIL, SETECENTOS E UM REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELO MESMO MOTIVO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No caso dos autos, não resta dúvidas de que, à luz da jurisprudência deste STJ, a quantia não recolhida pelo recorrido - R$ 839.701,35 (oitocentos e trinta e nove mil, setecentos e um reais e trinta e cinco centavos), sem os consectários da multa e dos juros moratórios - justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, porquanto implica em grave dano à coletividade.

2. "Em sede de individualização de pena criminal, por força do princípio non bis in idem, é vedada a dupla consideração da mesma circunstância, como ocorre quando se lhe atribui as funções de circunstância judicial e de causa especial de aumento, no processo trifásico da imposição da sanção penal". (REsp 208.952/RS, Rel. Min.LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 15/05/2000) 3. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp n. 1.325.685/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 21/8/2014)

Mantida a pena-base no mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, portanto.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem sopesadas, de maneira que a pena intermediária deverá permanecer em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, como visto, o valor dos tributos sonegados justifica a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

1. De acordo com a mais recente jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). Precedente.

2. Na hipótese, o montante do tributo suprimido foi de R$ 1.660.903, 64, de acordo com o acórdão recorrido, valor que, portanto, autoriza a incidência da referida majorante.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.871.684/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020)

Ressalto que o valor do crédito tributário a ser examinado tanto para aferição da aplicação do princípio da insignificância quanto para fins de fixação da dosimetria da pena não deve contemplar multa e juros, pois estes são consectários civis do não recolhimento do tributo, consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.378.555/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 15/4/2014).

Desse modo, é o valor principal do crédito em questão, apurado na data dos fatos, que deve servir de parâmetro para a fixação da reprimenda.

No caso, tratando-se de tributos suprimidos em valor superior a R$ 1.000.000,00, de acordo com a jurisprudência desta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, a pena deveria ser aumentada de metade (1/2), com base no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Todavia, considerando-se que a r. sentença aplicou a causa especial de aumento de pena no patamar mais benéfico de 1/3, deve ser assim mantida, na ausência de recurso da acusação.

Além disso, incide a causa de aumento de pena da continuidade delitiva.

Nos termos da jurisprudência adotada nesta E. Corte, aplicável ao caso dos autos, a fração do aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicada da seguinte forma: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento do tributo, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento, conforme os seguintes precedentes: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013. 

No caso, a supressão de IRPJ e reflexos no período compreendido entre 01/2007 e 12/2008 totaliza dois anos de omissão, mostrando-se acertado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva em 1/5. Desse modo, a pena definitiva totaliza 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão no regime inicial aberto.

De ofício, a fim de que seja mantido idêntico critério para a fixação da pena de multa, reduzo-a para 16 dias-multa no valor mínimo legal.

Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como determinado pela r. sentença.

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar suscitada e, no mérito: i) dar provimento à apelação interposta por Orlando Sanchez Filho, para declarar a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal; ii) negar provimento à apelação interposta pela defesa de Renato Franchi; e iii) negar provimento à apelação interposta pela defesa de Américo Amadeu Filho, Deborah Viaro e Roseli Franchi.

É o voto.