V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelações interpostas por ANCELMO DÁRIO LOPEZ, LUIS CARLOS PEREIRA LINOS e ROBSON LUIZ VIEIRA em face de sentença que condenou os dois primeiros pela prática dos crimes de descaminho e contrabando, em concurso material, e o último pela prática do crime de contrabando.

Nulidade das provas obtidas na abordagem policial

A defesa de ANCELMO alega a nulidade das provas ao argumento de que derivam de confissão obtida em entrevista informal na qual os policiais não lhe teriam advertido sobre os seus direitos de não autoincriminação.

Rejeito essa alegação. Em primeiro lugar, a obrigatoriedade, ou não, da advertência ao preso do direito ao silêncio, no momento da abordagem policial é questão controvertida na jurisprudência, razão pela qual será objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando for julgado o Tema nº 1.185 da Repercussão Geral no RE nº 1.177.984.

No entanto, ainda que se considere não ter sido o apelante advertido do seu direito ao silêncio, a declaração de nulidade não prescinde da demonstração de efetivo prejuízo (STJ, AREsp nº 2.625.623/AL, Quinta Turma, Rel. Ministra Daniela Teixeira, j. 26.11.2024, DJEN 06.12.2024).

Ademais, não há a alegada derivação ilícita. Depreende-se do relato dos fatos que os policiais iriam abordar uma mulher em atitude suspeita quando o corréu ANCELMO a chamou para o estacionamento do hotel. Nesse local, houve a abordagem e, após conversa, ele indicou os veículos carregados com as mercadorias apreendidas.

Infere-se do relato que a cooperação de ANCELMO apenas abreviou o trabalho dos policiais, dos quais seria razoável esperar que encontrassem os veículos dos suspeitos situados no próprio estacionamento, seguindo práticas elementares e comuns de investigação (CPP, art. 157, 2º). Trata-se, portanto, de descoberta inevitável, o que afasta a ilicitude da prova, mesmo no caso hipotético de interrogatório sub-reptício.

Ressalto, por fim, que, no caso dos autos, não há qualquer evidência de que as declarações perante os policiais não tenham sido prestadas voluntariamente. Em tais circunstâncias, o acolhimento da alegação de nulidade, descartando-se as provas, é temerário, pois incentivaria a disseminação de sua utilização infundada como ardil.

Mérito das imputações

Contrabando

A materialidade está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID 277756344, p. 4), pelo auto de apresentação e apreensão (idem, pp. 13/14) e pelo auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal (ibidem, pp. 75/80 e 83/87), dos quais se extrai que foram apreendidos 10.480 (dez mil quatrocentos e oitenta) pacotes de cigarro de origem paraguaia, cuja marcas (San Marino, TE e Eight) não estão cadastradas na Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), de modo que não podem ser comercializadas no território nacional.

Quanto à autoria e dolo, passo à individualização das condutas imputadas aos réus.

LUIS CARLOS PEREIRA LINOS

A autoria e o dolo estão foram comprovados pela prova oral produzida em contraditório judicial e corroborada por sua confissão em sede policial (ID 277756344, p. 11).

ANCELMO DÁRIO LOPEZ

A autoria e o dolo estão foram comprovados pela prova oral produzida em contraditório judicial e corroborada pela perícia efetuada nos aparelhos celulares apreendidos (ID 277756356, pp. 02/32), que revelou que os acusados mantiveram conversas a respeito dos cigarros apreendidos, em datas próximas à dos fatos.

Além disso, o depoimento prestado em juízo pela testemunha da acusação Jefferson José Coimbra (ID 277756435) e perante a autoridade policial (ID 277756344, pp. 5/6), bem como as declarações da testemunha da acusação, Douglas de Paula Costa em sede policial (ID 277756344, p. 7), confirmam a participação de ANCELMO no transporte dos cigarros adquiridos em Pedro Juan Caballero (Paraguai) e que seriam revendidos em Presidente Epitácio.

ROBSON LUIZ VIEIRA

Embora haja elementos de informação indicando possível envolvimento de ROBSON no contrabando, tais como perícia nos telefones celulares apreendidos e as declarações prestadas pelos corréus na fase policial, não foram produzidas em juízo provas que corroborassem a acusação.

Com efeito, na instrução processual, a testemunha Douglas de Paula Costa declarou que não se recordava dos fatos, enquanto a outra testemunha, Jefferson José Coimbra, embora se lembrasse genericamente dos fatos, não se recordou do envolvimento de ROBSON. O corréu ANCELMO, por sua vez, exerceu o seu direito ao silêncio no interrogatório judicial, de modo que suas declarações em sede policial a respeito do envolvimento de ROBSON não foram confirmadas, não podendo servir como fundamento para a condenação (CPP, art. 155).

Em seu interrogatório, ROBSON negou a autoria delitiva, declarando que conhecia o corréu ANCELMO de vista porque a cidade (Presidente Epitácio) é pequena, mas que não conhecia o corréu LUIS CARLOS.

Para que a declaração do corréu ANCELMO pudesse respaldar o decreto condenatório era imprescindível sua reprodução em juízo e a constatação de sua coerência com provas produzidas em contraditório judicial.

De outro lado, as conversas obtidas pela apreensão dos aparelhos celulares dos corréus, embora constituam elemento indiciário da participação de ROBSON no contrabando, deveriam ter sido confirmadas em juízo, seja por meio das declarações deles próprios ou por outros elementos probatórios, sob pena de violação ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

EMENTA HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. TESES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E DE ILICITUDE DE PROVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. RECONHECIMENTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE.

1. A existência de questão decidida pelo Tribunal de origem é requisito específico de inauguração da atribuição desta Corte em feitos não originários, conforme o art. 105 da CF, seja em recurso especial ou em habeas corpus. Mesmo em matéria penal, de ordem pública, há necessidade do prévio debate para que se viabilize a análise da instância superior. A providência é necessária inclusive para não suprimir da parte a oportunidade de decisão favorável aos seus interesses nas instâncias antecedentes.

2. As teses de incompetência absoluta do juízo (inobservância da prerrogativa de foro), de ofensa ao princípio da correlação e de ilicitude de provas deixaram de ser deduzidas em apelação e, por tal motivo, não foram enfrentados pela Corte a quo. Não cabe a este Superior Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.

3. Conforme expressa previsão do art. 155 do CPP, "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".

4. Se a sentença condenou o paciente por falsidade ideológica e reconheceu a autoria delitiva exclusivamente com lastro em elementos produzidos na fase extrajudicial (depoimentos prestados durante o inquérito policial e ao Promotor de Justiça, além de confissão do celebrante de ANPP), não reproduzidos durante a instrução criminal e não submetidos ao devido contraditório, é de rigor reconhecer a insuficiência do standard probatório que autorizaria a condenação.

5. Demonstrada a ofensa ao art. 155 do CPP, impõe-se a absolvição do paciente nos termos do art. 386, VII, do CPP.

6. Habeas corpus parcialmente concedido e, nesta extensão, concedido para absolver o réu.

(6ª Turma, j. 13.9.2022, DJe/STJ nº 3479 de 19.9.2022)

Assim sendo, mantenho as condenações de LUIS CARLOS PEREIRA LINOS e de ANCELMO DÁRIO LOPEZ pela prática do crime de contrabando (CP, art. 334-A, caput e § 1º, I e V), nos termos da denúncia, porém provejo o recurso da defesa de ROBSON LUIZ VIEIRA para, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo da imputação de prática do crime previsto no art. 334-A, caput e § 1º, I e V, do Código Penal.

Descaminho

Princípio da insignificância

Prevalece no Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento de que a conduta descrita no art. 334 do Código Penal é atípica quando o valor dos impostos incidentes não ultrapassa o limite de R$ 20.000,00 previsto na Portaria nº 75/2012, do Ministério da Fazenda. Nesse sentido:

Habeas corpus. Penal. Crime de descaminho (CP, art. 334). Trancamento da ação penal. Pretensão à aplicação do princípio da insignificância. Incidência. Valor inferior ao estipulado pelo art. 20 da Lei nº 10.522/02, atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do Ministério da Fazenda. Preenchimento dos requisitos necessários. Ordem concedida.
1. No crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002 e atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.
2. Na espécie, como a soma dos tributos que deixaram de ser recolhidos perfaz a quantia de R$ 19.750,41 e o paciente, segundo os autos, não responde a outros procedimentos administrativos fiscais ou processos criminais, é de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho com base no princípio da insignificância.
3. Ordem concedida para se restabelecer o acórdão de segundo grau, no qual se manteve a sentença absolutória proferida com base no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.
(HC 155.347/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.04.2018, DJe-087 DIVULG 04.05.2018 PUBLIC 07.05.2018)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.
1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.
2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.
3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância.
4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau.
(HC nº 136.984/SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, j. 18.10.2016, Publicação 15.3.2017)

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), o entendimento era diverso, mas a sua jurisprudência foi adequada à do STF, em julgamento afetado ao rito dos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO.
1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.
2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n.10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada.
(REsp nº 1.688.878/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 28.02.2018, DJe 04.4.2018)

No mesmo sentido: REsp 1.709.029/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28.02.2018, DJe 04.4.2018.

Esta Décima Primeira Turma também reajustou o seu entendimento àquele do STF, como se verifica, por exemplo, na ApCrim nº 0000121-86.2007.4.03.6006, Rel. Desembargador Federal José Lunardelli, j. 22.5.2018, e-DJF3 Judicial 1 28.5.2018.

A aplicação desse princípio, todavia, não se limita ao exame do valor do dano causado. Consoante orientação firmada pelo STF no julgamento do HC nº 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, a aplicação da insignificância, como fator de descaracterização material da tipicidade penal, deve ser analisada em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.

A aplicação desse postulado reclama a presença de certos vetores, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

É consagrado no STF que a reiteração de comportamentos antinormativos por parte do agente impede a aplicação do princípio em questão, já que não se pode considerar irrelevantes repetidas lesões a bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. RELEVÂNCIA DO BEM FURTADO PARA A VÍTIMA. PACIENTE REINCIDENTE. PRECEDENTES.
[...]
3. Reincidência do Paciente assentada nas instâncias antecedentes. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida.
4. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal.
5. Ordem denegada.
(HC 115.707/MS, Segunda Turma, Rel. Ministra. Cármen Lúcia, j. 25.6.2013, DJe 09.8.2013, grifei)

No caso, o valor total dos tributos iludidos é de R$ 17.117,75 (ID 41394942, pp. 83/87), inferior, portanto, ao parâmetro referido. Ademais, não há nos autos indícios de conduta criminosa reiterada.

Por isso, reconheço de ofício a atipicidade das condutas de LUIS CARLOS PEREIRA LINOS e de ANCELMO DÁRIO LOPEZ em relação ao crime de descaminho e, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, os absolvo da imputação de prática do crime previsto no art. 334, caput e § 1º, IV, do Código Penal (descaminho).

Dosimetria da pena

Quanto ao crime de contrabando, o juízo a quo fixou a pena-base para todos os réus no mínimo legal e não houve insurgência em relação a isso nas apelações, de modo que a pena para cada um deles (ANCELMO e LUIS CARLOS) fica mantida em 2 (dois) anos de reclusão.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos para cada réu, porém provejo o recurso de LUIS CARLOS para reduzir o valor da prestação pecuniária para 3 (três) salários mínimos, por ser o montante fixado na sentença incompatível com a sua condição financeira, e, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo essa decisão ao corréu ANCELMO.

Conclusão

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação de ANCELMO DÁRIO LOPEZ; DOU PROVIMENTO à apelação de ROBSON LUIZ VIEIRA para, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo da imputação de prática do crime previsto no art. 334-A, caput e § 1º, I e V, do Código Penal; DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de LUIS CARLOS PEREIRA LINOS, para reduzir o valor da prestação pecuniária, estendendo essa decisão ao corréu ANCELMO DÁRIO LOPEZ, e, DE OFÍCIO, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolvo LUIS CARLOS PEREIRA LINOS e ANCELMO DÁRIO LOPEZ da imputação de prática do crime previsto no art. 334, caput e § 1º, IV, do Código Penal, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.