APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023877-91.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO

APELANTE: GLOBAL SERVICOS & COMERCIO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: GEORGE DOS SANTOS RIBEIRO - PI5692-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, GLOBAL SERVICOS & COMERCIO LTDA

Advogado do(a) APELADO: GEORGE DOS SANTOS RIBEIRO - PI5692-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

    A Exma. Senhora Desembargadora Federal Renata Lotufo (Relatora):

Recebo as apelações apenas no efeito devolutivo, tendo em vista que a sentença concedeu parcialmente a segurança, devendo ser aplicado o artigo 14, § 3.º da Lei 12.016/09.

Da remessa necessária.

No caso, a remessa necessária deve ser admitida, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009.

A controvérsia posta em debate cinge-se à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS, COFINS, CPRB, CSLL e IRPJ.

Do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB

Nos termos do art. 195, inciso I, letra “b”, da CF, compete à União instituir contribuições com fundamento na “receita bruta ou faturamento”, ou seja, a norma constitucional não restringiu apenas à receita líquida ou à receita operacional, existindo permissão para a tributação da receita total.

Por sua vez, a Lei 12.546/11 substituiu a contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários de determinados setores da economia pela contribuição sobre a receita bruta (CPRB), o que foi considerado um benefício fiscal tendo em vista a desoneração da folha de pagamento.

Nos termos do art. 8º, “caput”, da Lei n. 12.546/11, o contribuinte tem a faculdade para contribuir com um percentual sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e III, da Lei 8.212/91.  A tributação apenas após a dedução de vistos e despesas potencialmente reduziria todas as bases de cálculo ao lucro, o que não foi a intenção do constituinte. 

Em sessão virtual finalizada em 24/02/2021, o C. STF reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB no julgamento do RE n. 1.187.264/SP, Tema de Repercussão Geral n. 1.048, cuja tese firmada é a seguinte: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB".

O STJ, em Juízo de Retratação, após a decisão do C. STF (objeto do Tema n. 1.048), firmou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo da CPRB: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB" (Tema 994 – REsp 1.638.772/SC, acórdão publicado em 16/05/2022 com trânsito em julgado em 07/06/2022).

Vejamos a ementa do REsp 1.638.772/SC:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REVISÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA 994/STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/2011. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. RETORNO DOS AUTOS PARA RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.048/STF). RESSALVA DE POSICIONAMENTO PESSOAL QUANTO À DESNECESSIDADE DA ADEQUAÇÃO. EFEITO CONSTITUTIVO SUFICIENTE DO PRECEDENTE VINCULANTE. 

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. 

II - Em juízo de retratação, provocado por emissão de entendimento vinculante adverso do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.048/STF (RE 1.187.264/SP RG), impõe-se a alteração da tese repetitiva fixada no Tema 994/STJ, que passa a vigorar com a seguinte redação: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". 

III - Superado o entendimento encartado em tese repetitiva por ulterior posicionamento vinculante contrário do Supremo Tribunal Federal, impõe-se o ajuste do seu enunciado - e não o seu mero cancelamento -, porquanto, embora de duvidosa utilidade prática sob a ótica do direito material envolvido, a ausência de precedente qualificado deste Superior Tribunal obstaria a negativa de seguimento, na origem, aos recursos especais interpostos (art. 1.030, I, b, do CPC/2015), impactando, desfavoravelmente, a gestão do acervo recursal das Cortes ordinárias. 

IV - Ressalva de posicionamento pessoal da Relatora quanto à prescindibilidade de novo pronunciamento desta Corte para retratação, com as formalidades do presente juízo de revisão, porquanto a repercussão geral detém efeito constitutivo suficiente para, por si só, afastar tese contrária firmada sob a sistemática repetitiva. 

V - Recurso especial do particular desprovido”. 

(REsp n. 1.638.772/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 16/5/2022.)  

O C. STF também reafirmou a mesma orientação em relação à exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)” (RE 1.285.845 - Tema 1.135 - j. 18/06/2021)  

Dessa forma, o ISS compõe a base de cálculo da CPRB.

Do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Anoto que, em consulta realizada no site do Supremo Tribunal Federal foi constatado que, no julgamento do RE 574.706 (indicado como representativo de controvérsia), da Relatoria da Ministra Carmem Lúcia, que versa matéria sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, objeto do Tema sob n. 69, não houve a determinação de sobrestamento dos feitos que tratam da matéria, portanto, indefiro o pedido da União Federal de suspensão deste feito.

O Plenário do E. STF, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

Vejamos o acórdão do RE 574.706/PR:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)”

O STJ, analisando o mesmo tema, definiu a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). No voto condutor deste julgado a Primeira Seção entendeu que os contribuintes do ICMS, sujeitos ou não ao regime de substituição tributária, se encontram em equivalente situação jurídica, se diferenciando apenas no que concerne ao mecanismo especial de recolhimento do referido tributo, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, considerando o princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 do STF.

Convém ressaltar que houve modulação dos efeitos da decisão no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, nos termos seguintes: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; grifos nossos) 

 A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Assim sendo, tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS e ISS destacados nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento (e não o ICMS ou ISS efetivamente pagos ou arrecadados), inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.     

Entretanto, a modulação dos efeitos determinada nos embargos de declaração citados anteriormente apenas se aplica ao ICMS, por se tratar de medida excepcional que foi determinada exclusivamente para esta hipótese específica, devendo ser interpretada restritivamente, assim, na hipótese dos autos deve ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação.

Neste sentido, são os julgados deste E. TRF: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO.

1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como desta E. Sexta Turma.

2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 

4. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616,  bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).

5. Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5030077-12.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 27/09/2024, Intimação via sistema DATA: 07/10/2024)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE DEFERIMENTO DA RESTITUIÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. NÃO CONHECIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDAS.

- A controvérsia recursal relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide.

- A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada  pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante do fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento.

- Conforme entendimento que vimos adotando acerca do tema, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. 

- Em conclusão, a impetrante possui direito líquido e certo de excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, a parcela relativa ao ISS destacado. No caso, o Juízo a quo entendeu pela aplicabilidade da modulação de efeitos determinada no bojo do RE 574.706, pois declarou o direito à compensação do quanto recolhido indevidamente, observado o prazo prescricional de 5 anos contados de cada recolhimento indevido, desde que não anterior a 17/03/2017. Contudo, diante da ausência de recurso voluntário do contribuinte, descabe a reforma do decisum neste ponto, sob pena de se caracterizar reforma em prejuízo do Fisco. 

- Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495.

- O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ).O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos.

- Por fim, as insurgências da União quanto à impossibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, assim como de restituição do indébito pela via administrativa, encontram-se dissociadas dos fundamentos adotados na sentença recorrida, além de carecerem do necessário interesse recursal, eis que, em sua parte dispositiva, o Juízo a quo deferiu, tão somente, a compensação administrativa do indébito tributário, nada deferindo a respeito da restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. No ponto, portanto, descabe o conhecimento das razões invocadas no presente apelo.

- In casu, há de ser parcialmente provida a remessa necessária, assim como a apelação da União, esta em sua parte conhecida, tão somente, para determinar que devem ser observados os critérios de compensação de indébito delineados no presente julgado.

- Remessa necessária e Apelação da União, em sua parte conhecida, parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5019005-96.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 04/10/2024, Intimação via sistema DATA: 07/10/2024)

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.

1. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. 

2. Em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. n. 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data, além de estabelecer que o valor de ICMS a ser excluído é aquele destacado em nota fiscal.

3. O entendimento aplicável ao ICMS estende-se ao ISS, dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária).

4. Em relação à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema n. 69 (R.E. n. 574.706/PR), que trata sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e do COFINS, a jurisprudência desta E. 6ª Turma se pacificou no sentido de que não incide para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, devendo, para este, ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação.   Com efeito, o marco temporal, no R.E. n. 574.706/PR, foi fixado considerando a data de seu julgamento, razão pela qual não há fundamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. 

5. Tendo em vista que a impetrante pleiteia a não inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos com base no lucro presumido, e que tal pedido está contrário à Tese firmada no Tema n. 1008 (ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido), aplicável ao caso por força do artigo 927, inciso III, do CPC, cuja ratio decidendi estende-se aos tributos em questão, é de rigor o desprovimento de seu recurso nessa parte. Questão similar - inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL - foi levada ao Plenário do E. STF (RE 1.052.277 - Tema 957), que decidiu, em 19/08/2017, pela inexistência de repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional (DJE 29/08/2017).

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010988-61.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA, julgado em 28/10/2024, Intimação via sistema DATA: 05/11/2024)

Dessa forma, a impetrante possui direito líquido e certo de excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, a parcela relativa ao ISS destacado, devendo ser mantida a sentença.

Do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ

A CSLL e o IRPJ são impostos que incidem sobre o lucro, que não se confunde com receita ou faturamento, ainda quando o lucro é considerado presumido, ou seja, calculado com base em percentual da receita auferida, não cabendo a exclusão do ISS de suas bases de cálculo.

Neste sentido:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO INTERNO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS, ISS, PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL – REGIME DO LUCRO PRESUMIDO – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE.

1- Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte (Tema nº. 1.008). Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema nº. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido.

2- O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme orientação desta Corte Regional.

3- Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, é descabida a pretensão de que sejam excluídos o PIS e a COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido.

4- Agravo interno da impetrante desprovido. 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005627-61.2021.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 25/10/2024, Intimação via sistema DATA: 30/10/2024)

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.008 DOS RECURSOS REPETITIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÕES NA TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DO RESP nº 1.767.631/SC E DO RESP 1.772.470/RS (TEMA 1.008).  RECURSO DESPROVIDO.

- Cinge-se a controvérsia em definir se é devida a inclusão dos valores correspondentes ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) calculados sob a sistemática do lucro presumido.

- Sobre o debate dos autos, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à natureza infraconstitucional da controvérsia, especialmente porque a matéria ora discutida versa sobre o conceito de receita bruta para fins de apuração de IRPJ e CSLL.

- Em razão da natureza infraconstitucional da controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS, alçados como representativos da controvérsia e vinculados ao Tema 1.008 dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento de que “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido".

- No que se refere à inclusão do ISS na base de cálculo dos tributos em discussão, cabe considerar que, apesar de a controvérsia decidida sob a sistemática dos recursos repetitivos referir-se especificamente ao ICMS, é certo que o cerne da discussão analisada no Tema 1.008 dos Recursos Repetitivos guarda relação com a sistemática de determinação da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Conforme compreensão manifestada pela Corte Superior de Justiça, no julgamento em referência, cujo acórdão foi publicado no DJe, em 01/06/2023, a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido abrange todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade financeira exercida pela pessoa jurídica, evidenciando-se  a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções (impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras), porquanto seu objetivo foi o de tornar bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, sendo uma faculdade do contribuinte a opção pela sistemática do lucro presumido, este deve observar os parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (arts. 25, inc. I, da Lei nº 9.430/96 e 20, caput, da Lei nº 9.249/95 c/c art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77), de sorte que, assim como o ICMS, os demais tributos (ISS, no caso) não podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

- Ainda, à luz de tais premissas, o Superior Tribunal de Justiça expressamente consignou que "A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo”.

- Aplicação dos fundamentos determinantes do REsp nº 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS (Tema 1.008 do STJ) para impossibilitar a dedução pretendida pelo contribuinte (ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido). Precedentes do STJ e deste Tribunal.

-Inexistindo fundamento jurisprudencial e legal que ampare a pretensão recursal, deve ser mantida a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido, nos termos da sentença proferida. 

- Apelação desprovida. 

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5030626-56.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 18/10/2024, Intimação via sistema DATA: 22/10/2024)

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.

1. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. 

2. Em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. n. 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data, além de estabelecer que o valor de ICMS a ser excluído é aquele destacado em nota fiscal.

3. O entendimento aplicável ao ICMS estende-se ao ISS, dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária).

4. Em relação à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema n. 69 (R.E. n. 574.706/PR), que trata sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e do COFINS, a jurisprudência desta E. 6ª Turma se pacificou no sentido de que não incide para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, devendo, para este, ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação.   Com efeito, o marco temporal, no R.E. n. 574.706/PR, foi fixado considerando a data de seu julgamento, razão pela qual não há fundamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. 

5. Tendo em vista que a impetrante pleiteia a não inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos com base no lucro presumido, e que tal pedido está contrário à Tese firmada no Tema n. 1008 (ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido), aplicável ao caso por força do artigo 927, inciso III, do CPC, cuja ratio decidendi estende-se aos tributos em questão, é de rigor o desprovimento de seu recurso nessa parte. Questão similar - inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL - foi levada ao Plenário do E. STF (RE 1.052.277 - Tema 957), que decidiu, em 19/08/2017, pela inexistência de repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional (DJE 29/08/2017).

6. Agravo interno a que se nega provimento. 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010988-61.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA, julgado em 28/10/2024, Intimação via sistema DATA: 05/11/2024)

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO.  IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

3. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

4. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes.

5. Quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ/CSL apurados pelo lucro presumido, não merece prosperar a pretensão. De fato, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos do RE 574.706, decorre da constatação de que tais impostos não podem ser reputados como faturamento ou receita, conforme definição constitucional, bem diferente do que se coloca em relação ao IRPJ e CSL, que incidem sobre o lucro, grandeza constitucional que não se confunde com receita ou faturamento. Ainda que o lucro presumido, regime fiscal optativo a que adere a parte impetrante, seja calculado com base em percentual da receita auferida, com esta não se confunde de modo a implicar extensão da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF no RE 574.706. Precedentes.

6. Remessa oficial e apelações desprovidas”.

(TRF3, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 5001098-07.2018.4.03.6103, Terceira Turma, Relatora Juíza Federal DENISE APARECIDA AVELAR, DJe 17/12/2020).

“DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS E PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSL. APLICAÇÃO DO RE 574.706. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, frente ao ICMS.

2. O caso dos autos não envolve, porém, a base de cálculo do PIS/COFINS, atrelada à receita ou faturamento e, portanto, não se pode aplicar na apuração do IRPJ/CSL a interpretação conferida pela Suprema Corte no RE 574.706. A circunstância de ser o IRPJ/CSL recolhido com base no lucro presumido, este calculado em percentual sobre o faturamento, não altera a configuração jurídica do fato gerador e base de cálculo de tais tributos, que continuam a incidir sobre o lucro do período. 

3. O faturamento, que não seja constitucionalmente a base de cálculo ou fato gerador da tributação, não se aproveita do julgamento proferido no RE 574.706, sobretudo quando se trata de apuração de mera presunção de lucro, em que pode o legislador estabelecer critério próprio, sem vinculação com o conceito de faturamento declarado constitucional pela Corte Suprema para tributos específicos, inconfundíveis mesmo com a própria contribuição social sobre o lucro - CSL e, tampouco, com o imposto de renda da pessoa jurídica - IRPJ. 

4. No regime do lucro presumido o faturamento não é, de forma alguma, fato gerador nem base de cálculo dos tributos em discussão. É apenas uma grandeza que se utiliza em cálculo de presunção para apurar, especificamente, lucro presumido, que substitui lucro real como base de cálculo de incidências fiscais. Tanto que a legislação prevê que sobre o faturamento é aplicada alíquota de presunção, resultando de tal operação o denominado "lucro presumido", incidindo sobre este montante a alíquota para o cálculo do IRPJ/CSL a ser recolhido pelo contribuinte. 

5. O contribuinte sujeita-se, em regra geral, ao regime de tributação pelo lucro real. O lucro presumido é faculdade a favor de contribuintes em determinados setores econômicos e com lucro anual limitado a valor previsto na legislação. É, de toda forma, opção de regime de tributação exercida livremente pelo contribuinte, sendo fixado por lei sem limitações próprias e inerentes a outros tributos que têm base de cálculo ou fato gerador especificados na Constituição Federal. A opção por tal regime, que configura exceção ao lucro real, cria vantagens ao contribuinte, que se dispensa de apurar lucro real, ainda que por este critério a tributação pudesse ser maior. A escolha por tal regime de tributação vincula o fisco e o contribuinte dentro do ano-calendário da opção. 

6. Logo, não pode pretender o contribuinte deixar de recolher pelo regime de lucro real, a que sujeita a apuração do IRPJ/CSL, para valer-se de presunção de lucro a partir de critérios diferentes dos previstos na lei. Se, por suposição fosse inconstitucional a presunção de lucro estabelecida pela lei, ao adotar este ou aquele critério, seria inconstitucional o próprio regime de lucro presumido e, portanto, o contribuinte não teria direito à opção por este regime mais simplificado ou vantajoso de tributação, que o dispensa da apuração de lucro real. 

7. A tese do contribuinte almeja, portanto, aplicar precedente que não diz respeito aos tributos em discussão, pois não se confundem PIS/COFINS com IRPJ/CSL, para auferir mais vantagens do que os previstos na legislação sobre lucro presumido, criando uma terceira solução, que não deriva da jurisprudência constitucional da Suprema Corte, nem do texto da legislação que instituiu o regime específico de tributação, matéria sob reserva legal. 

8. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir o ISS e o PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ/CSL, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. 

9. Sendo válida a tributação na forma apontada, não se cogita de enriquecimento ilícito do erário no exercício de sua competência tributária constitucionalmente assentada para efeito de ressarcimento de indébito fiscal. 

10. Apelação desprovida. 

(TRF3, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5023357-05.2018.4.03.6100, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, DJe 18/01/2021).

Cabível a análise do pedido de compensação do débito apenas em relação à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.

Da compensação.

No que diz respeito à compensação, tal modalidade de extinção do crédito tributário deve ser promovida administrativamente, sendo da Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

Em complemento, na hipótese de tributos objeto de controvérsia judicial, a compensação tributária é admitida após o trânsito em julgado da respectiva sentença, exceto quanto às ações ajuizadas anteriormente à Lei Complementar n. 104/01, observada a prescrição quinquenal (inteligência dos arts. 168 e 170-A, CTN).

Com relação ao regime jurídico, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265, afirmou ser devida a observância da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, “ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”.

Nesse ponto, impende mencionar que o instituto da compensação, conquanto previsto no Código Tributário Nacional, somente passou a ser efetivamente autorizado com a publicação da Lei n. 8.383/1991, apenas entre tributos da mesma espécie (art. 66). Com a edição da Lei n. 9.430/1996, alargou-se o critério para permitir a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos.

Assim, a compensação só era possível em relação a tributos administrados pela Secretaria de Receita Federal, o que excluía as contribuições previdenciárias administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária.

Em 2007, a Lei 11.457/2007 unificou a administração dos tributos federais e das contribuições da previdência social sob o pálio da denominada “Super-Receita”. Em que pese a unificação do processo de arrecadação dos tributos e das contribuições sociais, a mencionada lei limitava a compensação das contribuições previdenciárias com os demais tributos. A possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos somente passou a ser possível com a Lei nº 13.670/2018, que criou o eSocial.

Ressalte-se que a possibilidade de compensação ampliada foi prevista somente entre os créditos e débitos constituídos pela modalidade de pagamento pelo Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial (art. 26-A, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.457/2007), em caso contrário, a compensação somente poderá ser feita com tributos da mesma espécie.

Especificamente em relação ao mandado de segurança,a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática do artigo 1.036 do Código de Processo Civil de 2015, firmou as seguintes teses:

“(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental”.

No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, enquadrando-se no entendimento fixado na primeira tese acima transcrita.

Para essa espécie de pretensão mandamental, o e. Superior Tribunal de Justiça,em Sessão de Julgamento realizada em10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição", sem que isso equivalha a ação de cobrança (súmulas 269 e 271 do STF). O acórdão encontra-seassim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos”.

(STJ, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA, j. 10.11.2021)

Assim, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com os devidos acréscimos legais, com base no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos posteriores vigentes na data da propositura da ação, ressalvado o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, cabendo ao fisco a análise e exigência da documentação necessária para apuração do montante devido.

Dos juros e da correção monetária.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação/restituição. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013”(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026754-75.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023)

Das custas.

No âmbito da Justiça Federal a União e sua autarquia estão isentas quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96, no entanto os valores adiantados pela parte adversa a esse título, deverão ser pagos pela União, no caso de procedência da ação e concessão da segurança pleiteada.

Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO.MANDADO DE SEGURANÇA. ANVISA. REEMBOLSO DE CUSTAS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 4º, LEI Nº 9.289/96. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 4º, DA LEI Nº 9.289/96.RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta E. Terceira Turma, em acórdãos de minha relatoria, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA tem o dever de realizar a fiscalização de mercadorias que necessitam de ingresso em caráter de urgência, como no caso dos autos, no prazo assinalado na legislação de regência.

2. Em que pese o mérito não ser discutido no presente caso, verifica-se, pelas provas dos autos que a entrada da mercadoria no setor competente da ANVISA ocorrera em 04.09.2017 (ID nº 1427760) e em 23.09.2017 a carga fora desembaraçada, conforme informação prestada pela apelante (ID nº 1427776).

3. Portanto, demonstra-se incontestável que a impetração do presente mandamus se dera em razão da morosidade da apelante e, em razão do princípio da causalidade, deve ser condenada ao reembolso das custas processuais.

4. Quanto à alegação de isenção de custas, disposta no artigo 4º, da Lei nº 9.289/96, tal norma não se aplica, quando se trata do reembolso de custas adiantadas pela parte adversa, quando ocorre a sucumbência processual.

5. Isto decorre porque o mesmo diploma legal, em seu artigo 14, § 4º, delimita que cabe a parte que deu causa ao processo reembolsar as custas adiantadas

5. Recurso de apelação desprovido”.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003138-45.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 22/03/2018, Intimação via sistema DATA: 23/03/2018)  

Dos honorários.

Não são devidos honorários advocatícios na espécie, conforme se extrai do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do Enunciado da Súmula nº 105 do STJ.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e aos recursos de apelação da União Federal e da parte impetrante.

É o voto.