V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

De início, em relação à manifestação da CEF sobre a rescisão parcial do contrato firmado com a EMPRESA GESTORA DE ATIVOS S/A – EMGEA S/A., a hipótese, em verdade, trata-se de sucessão processual, que exige a anuência da parte contrária, nos termos do art. 109, do CPC (ID 138238588)

Intimada a se manifestar, a parte contrária quedou-se silente, deixando transcorrer in albis o prazo para sua manifestação acerca da sua concordância sobre a sucessão processual. Assim, tendo em vista que a CEF atuou no feito em nome próprio e não como representante da EMGEA, em se tratando de contrato firmado originariamente com a Caixa Econômica Federal, bem como não havendo concordância da parte adversa quanto à sucessão processual, de rigor a manutenção da CEF no polo passivo.

Vieram os autos conclusos a este Relator para verificação da pertinência de se proceder a eventual juízo de retratação, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do CPC, em vista do decidido Recurso Especial 1.150.429/CE (trânsito em julgado em 24/06/2013), selecionado como representativo da controvérsia e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, o C. Superior Tribunal de Justiça decidiu nos termos da ementa abaixo:

“RECURSO ESPECIAL. REPETITIVO. RITO DO ART. 543-C DO CPC. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO DE CONTRATO DE MÚTUO. LEI Nº 10.150/2000. REQUISITOS.

1.Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1 Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS, avençado até 25/10/96 e transferido sem a interveniência da instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos.

1.2 Na hipótese de contrato originário de mútuo sem cobertura do FCVS, celebrado até 25/10/96, transferido sem a anuência do agente financiador e fora das condições estabelecidas pela Lei nº 10.150/2000, o cessionário não tem legitimidade ativa para ajuizar ação postulando a revisão do respectivo contrato.

1.3 No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura.

2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido. Acórdão sujeito ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp n. 1.150.429/CE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, julgado em 25/4/2013, DJe de 10/5/2013.). ” – grifos acrescidos

No caso dos autos, o acórdão proferido pela C. Segunda Turma (ID 97075156), foi ementado nos seguintes termos:

“CONTRATOS. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SUB-ROGAÇÃO DO MÚTUO. "CONTRATO DE GAVETA". LEI 10.150/00. LEGITIMIDADE ATIVA DO ADQUIRENTE. CESSÃO DE DIREITOS REALIZADA SEM A ANUÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO CELEBRADO ANTERIOR A DATA DE 25/10/1996.

I - Validade e legalidade das cláusulas contratuais pactuadas anteriormente à edição da Lei n° 8.004/90. Exegese do princípio da legalidade na dimensão do livre poder de ação onde a lei não dispõe de modo contrário.

II - Caráter potestativo da cláusula que não se reconhece, o que fica juridicamente impossibilitado na hipótese não sendo a alienação do imóvel hipotecado à entidade do SFH mas a alienação com aproveitamento sem modificações do contrato de financiamento.

III - Transferência do financiamento que nem mesmo é vedada, a cláusula contratual apenas garantindo o direito do agente financeiro de contratar com quem esteja em situação de preenchimento de todos os requisitos exigidos. Exigência que se justifica pelos interesses do Sistema contrários à admissão de mutuários que não apresentam condições para assumir as obrigações correspondentes ou outros requisitos necessários.

IV - Hipótese em que a pretensão não é exatamente de reconhecimento de direitos à transferência da propriedade de imóvel adquirido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação mas de direitos à utilização, na venda do imóvel, das vantagens propiciadas pelo financiamento sem a anuência do agente financeiro.

V - Legitimidade dos cessionários para fins de regularização dos “contratos de gaveta” na hipótese de contrato de cessão de direitos celebrado entre o mutuário e o terceiro adquirente anteriormente a 25 de outubro de 1996 reconhecida no artigo 20 da Lei 10.150/00, todavia sendo indispensável a notificação da instituição financeira a respeito da transferência do pagamento do financiamento. Precedentes.

VI- Recurso de apelação desprovido.” – grifos acrescidos

Da leitura do julgado proferido pela C. 2ª Turma, dessume-se que, muito embora tenha aplicado a Lei nº 10.150/00, que reconheceu a legitimidade dos cessionários para fins de regularização dos “contratos de gaveta” celebrado entre o mutuário e o terceiro adquirente, anteriormente a 25 de outubro de 1996, entendeu que a notificação da instituição financeira seria indispensável, o que não ocorreu no caso dos autos.

De fato, com a edição da Lei nº 10.150/2000, em seu art. 20, caput, restou estabelecido, in verbis:

“Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n.º 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei”.

No que tange à regularização dos contratos celebrados até 25/10/1996, os artigos 22 e 23 da Lei nº 10.150/2000, que também alterou a redação do parágrafo único do art. 1º e dos arts. 2º e 3º da Lei 8.004/90, expressamente determinam:

“Art. 22. Na liquidação antecipada de dívida de contratos do SFH, inclusive aquelas que forem efetuadas com base no saldo que remanescer da aplicação do disposto nos §§ 1 o , 2 o e 3 o do art. 2 o desta Lei, o comprador de imóvel, cuja transferência foi efetuada sem a interveniência da instituição financiadora, equipara-se ao mutuário final, para todos os efeitos inerentes aos atos necessários à liquidação e habilitação junto ao FCVS, inclusive quanto à possibilidade de utilização de recursos de sua conta vinculada do FGTS, em conformidade com o disposto no inciso VI do art. 20 da Lei n o 8.036, de 1990.

§ 1º A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996.

§ 2º Para os fins a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser admitida a apresentação dos seguintes documentos:

I - contrato particular de cessão de direitos ou de promessa de compra e venda, com firma reconhecida em cartório em data anterior à liquidação do contrato, até 25 de outubro de 1996;

II - procuração por instrumento público outorgada até 25 de outubro de 1996, ou, se por instrumento particular, com firma reconhecida em cartório até 25 de outubro de 1996.

Art. 23. Os contratos firmados no SFH, sem cobertura do FCVS, poderão, a critério da instituição financiadora, ser novados entre as partes, estabelecendo-se novas condições financeiras relativas a prazo, taxa nominal de juros, apólice de seguro, sistema de amortização e plano de reajuste, preservando-se para a operação, enquanto existir saldo devedor, a prerrogativa de os mutuários utilizarem os recursos da conta vinculada do FGTS nas modalidades previstas nos incisos V e VI do art. 20 da Lei n o 8.036, de 1990. (...)

Art. 1º (...)

Parágrafo único. A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.

Art. 2º Nos contratos que tenham cláusula de cobertura de eventual saldo devedor residual pelo FCVS, a transferência dar-se-á mediante simples substituição do devedor, mantidas para o novo mutuário as mesmas condições e obrigações do contrato original, desde que se trate de financiamento destinado à casa própria, observando-se os requisitos legais e regulamentares, inclusive quanto à demonstração da capacidade de pagamento do cessionário em relação ao valor do novo encargo mensal.

Art. 3º A critério da instituição financiadora, as transferências poderão ser efetuadas mediante assunção, pelo novo mutuário, do saldo devedor contábil da operação, atualizado pro rata die da data do último reajuste até a data da transferência, observados os percentuais de pagamento previstos no caput e nos incisos I, II e III do art. 5 o desta Lei e os requisitos legais e regulamentares da casa própria, vigentes para novas contratações, inclusive quanto à demonstração da capacidade de pagamento do cessionário em relação ao valor do novo encargo mensal.”

Da leitura dos dispositivos supratranscritos, a análise da legitimidade ativa do cessionário mutuário para propor ação em nome próprio, para os contratos celebrados até 25/10/1996, deve ser examinada partindo-se da premissa da existência ou não da cláusula contratual de cobertura pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS.

Na espécie, verifica-se que o contrato de mútuo celebrado com a Caixa Econômica Federal foi celebrado em 01/12/1989 (ID 97068315 - fl. 47) e possui previsão de cobertura pelo FCVS, conforme se verifica no contrato de mútuo (ID  97068315 - Pág. 35), nos termos das cláusulas décima sétima e décima oitava (ID 97068315 - fl. 42) e do item C, nº 7 (ID 97068315 - Pág. 36). O Instrumento Particular Compromisso de Venda e Compra e Cessão de Direitos (contrato de gaveta), foi celebrado em 30/01/1996 (ID 97068315).

Assim, no caso, o contrato de mútuo foi celebrado antes de 25/10/1996 e o contrato de aquisição de imóvel possui cláusula de garantia pelo FCVS, nos termos dos arts. 20 e 22 da Lei nº 10.150/2000 e 2º da Lei nº 8.004/90, sendo possível a regularização do “contrato de gaveta”, sem a intervenção da CEF.

O entendimento sedimentado pelo C. STJ, nesses casos, é no sentido de que, a transferência se dá mediante a substituição do devedor, mantidas para o novo mutuário as mesmas condições e obrigações do contrato original, ou seja, o cessionário é equiparado à condição de mutuário, o que importa na sua legitimidade ativa para o ajuizamento de ação tendo como objeto a respectiva avença.

Nesse contexto, o acórdão deve ser reformado para reconhecer que o cessionário, ao adquirir um imóvel financiado pelo SFH por meio de instrumento particular firmado com o mutuário original, sem a participação da instituição financeira através de “contrato de gaveta”, possui legitimidade para requerer judicialmente a revisão das cláusulas contratuais.

De início, cumpre esclarecer que não se trata de procedimento de consolidação da propriedade previsto na Lei nº 9.514/97 (lei da alienação fiduciária em garantia). Na hipótese, a Caixa Econômica Federal promoveu a execução extrajudicial na forma do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966.

Nos termos do artigo 31 do Decreto-Lei nº 70/66, a regularidade do procedimento de execução extrajudicial exige a observância estrita das formalidades que lhe são inerentes, dentre as quais se destacam o prévio encaminhamento de, no mínimo, dois avisos de cobrança, a válida notificação dos mutuários para a purgação da mora, bem como a intimação acerca das datas designadas para a realização dos leilões.

Ademais, exige-se que a notificação inicial deve ser realizada pessoalmente, sendo admissível sua efetivação por edital apenas quando houver a devida certificação, pelo oficial competente, de que o devedor se encontra em local incerto ou não sabido, nos termos do artigo 31, §§ 1º e 2º, do referido diploma legal.

Na espécie, foram observados todos os requisitos previstos no Decreto-lei nº 70/66, os devedores inicialmente foram notificados pessoalmente, conforme os dois avisos de cobrança: 1º Aviso em 30/09/2003 (ID 97075156 - Pág. 6) e 2º Aviso em 30/10/2003, recebidos por Aviso de Recebimento, pelos Correios.

A Carta de Notificação expedida em 18/12/2003, pelo Cartório de Registros de Títulos e Documentos, notificou os devedores que o agente fiduciário (Banco Industrial e Comercial S.A.) poderá promover a execução extrajudicial e constou o prazo para a purgação do débito em 20 dias, a contar do recebimento da notificação (ID 97075156 - Pág. 18). A primeira Carta de Notificação não foi entregue aos destinatários em razão de não terem sido encontrados em diligências realizadas em três dias: em 30/12/2003, 08/01/2004 e 16/01/2004 (ID 97075156 - Pág. 20).

Em 18/03/2004 foi expedida nova Carta de Notificação pelo Cartório de Notas e foi realizada nova diligência positiva, através da qual os contratantes foram pessoalmente cientificados do início do procedimento de execução extrajudicial em 30/03/2004 (ID 97075156 - Pág. 37).

Foi enviado pelo leiloeiro oficial um telegrama aos devedores, entregue em 06/05/2004 informando as datas de realização dos dois leilões, nos dias 11/06/2004 e 30/06/2004 (ID 97075156 - Pág. 42).

O edital do leilão foi publicado em jornal de grande circulação (Jornal o Dia) em 25/02/2004 (ID 97075156 - Pág. 45/46)

Conforme os documentos IDs 97075156 - Pág. 51/52, foram realizados o primeiro leilão público em 11/06/2004 e o segundo leilão público em 30/06/2004. Em segundo leilão, o imóvel foi arrematado pela credora exequente EMPRESA GESTORA DE ATIVOS EMGEA.

Em seguida foi expedida Carta de Arrematação em favor da empresa EMGEA (ID 97075156 - Pág. 53).

Do exame do quadro resumo (ID 97075156 - Págs. 54/55), a Carta de arrematação foi passada em 30/06/2004 em execução extrajudicial contra os devedores do contrato original.

Da análise da matrícula nº 226.167, consta a averbação nº 9/226.67 que informa a expedição da carta de arrematação passada em 30 de junho de 2.004, extraída da execução extrajudicial promovida nos termos do Decreto Lei nº 70/66, contra JOSE ANTONIO RAMALHO PORTERO e sua mulher VALDELICE CÂNDIDA PINHEIRO PORTERO. E, na averbação 10/226.167, consta o cancelamento da hipoteca.

Do exame das provas acostadas aos autos, não há qualquer irregularidade cometida pela empresa credora apta a macular o procedimento administrativo extrajudicial, que seguiu todas as determinações previstas no Decreto-Lei nº 70/66. Não foi identificada qualquer ilegalidade nos atos realizados na execução extrajudicial, por conseguinte, não há razões para reconhecer a sua anulação.

Nessa senda, não comprovadas as alegadas irregularidades no processo de execução extrajudicial do imóvel, torna-se impertinente a discussão sobre a revisão das cláusulas contratuais. No mesmo sentido, cito os precedentes do C. STJ: STJ, MC 288-DF, 2ª Turma, Relator Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, DJ 25/03/1996, p. 8.559; STJ, REsp 46.050-RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ 30/05/1994, p. 13.460; STJ - EAg 1140124 / SP- Rel.Min. Teori Albino Zavascki - DJe 21/06/2010.

Destarte, impõe-se o exercício do juízo positivo de retratação, para a reanálise do julgado proferido pela C. 2ª Turma, em vista do entendimento firmado pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo no Resp 1.150.429/CE, para dar parcial provimento à apelação para reconhecer a legitimidade ativa do autor para discutir as cláusulas contratuais e não reconhecer a nulidade do processo de execução extrajudicial.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É o voto.