V O T O

Versa o recurso matéria atinente à concessão do benefício da gratuidade da justiça, bem como o cabimento da exceção de pré-executividade, com fundamento na nulidade das CDAs.

O Juízo de primeiro grau decidiu a questão sob os seguintes fundamentos:

“I. Relatório 

 Trata-se de execução fiscal proposta pela FAZENDA NACIONAL em face de CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA., visando a cobrança de créditos inscritos em Dívida Ativa.

A executada/excipiente opôs exceção de pré-executividade (ID 327329299) alegando, em síntese, a nulidade das CDAs sob o argumento de que verbas de natureza indenizatória foram indevidamente incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Requer a concessão de justiça gratuita, alegando dificuldades financeiras, a extinção da execução e a condenação da exequente ao pagamento das custas e despesas processuais.

Juntou documentos.

Intimada, a exequente/excepta apresentou impugnação (ID 329341052), defendendo a presunção de certeza e liquidez das CDAs e a inadequação da via eleita (exceção de pré-executividade) para o debate sobre a natureza das verbas incluídas na base de cálculo dos tributos, pois tal matéria demanda dilação probatória, devendo ser discutida nos embargos à execução.

É o que basta.

 II. Fundamentação 

 1.   Da gratuidade da justiça 

 O pedido de concessão de gratuidade da justiça formulado pela excipiente não encontra guarida, ante a ausência de prova de sua condição de hipossuficiência, razão pela qual indefiro o pleito.

 2.   Da exigibilidade das CDA’s 

 As CDA’s preenchem todos os requisitos estabelecidos no artigo 2º, § 5º, item II, da Lei nº 6.830/80, e no inciso II, do artigo 202, do CTN, não havendo divergência a respeito desse ponto nos tribunais pátrios.

 3. Da alegação de nulidade da certidão de dívida ativa  por conterem verbas que não podem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias 

 Sustenta a excipiente que as CDA’s contêm verbas que não devem integrar a base de cálculo das contribuições sociais. Sobre esta alegação, observo que os créditos tributários exigidos se originaram de declarações prestadas pelo próprio contribuinte. Tendo sido declarados os débitos e não pagos, foram inscritos em dívida ativa.

A prova do que constituiu base de cálculo das contribuições não pode ser feita no bojo da execução fiscal porquanto a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória.

 Neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 393 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 

1. A teor da Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória". 

2. Não é possível extrair das Certidões de Dívida Ativa que instruíram a execução fiscal que os débitos relativos à contribuição previdenciária dizem respeito à sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, notadamente aquelas sobre as quais a agravante busca instalar a discussão (aviso prévio indenizado, auxílio creche, vale transporte, auxílio alimentação, seguro de vida contratado pelo empregador e ao abono único). 3. Agravo de Instrumento improvido.(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031144-47.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 06/07/2022, DJEN DATA: 08/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PATRONAL SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIA INADEQUADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Exceção de Pré-Executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, e que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas. Súmula nº 393 do C. STJ.

2. As alegações deduzidas pela agravante demandam amplo exame da prova documental com instauração do contraditório, a não permitir análise em sede de cognição sumária. Desta forma, a questão não pode ser dirimida na via estreita eleita, devendo ser veiculada por meio dos embargos à execução. Neste sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

3. Reclama a recorrente que se aborda matérias relacionadas a não incidência de contribuições previdenciárias sobre o aviso-prévio indenizado, o adicional de 1/3 da remuneração de férias e os 15 primeiros dias do auxílio-doença, que encontram-se pacificadas em sede de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, sendo, assim, vital para desconstituição da cártula executiva. Ora, inexistindo, nos autos, prova pré-constituída acerca de as verbas impugnadas integrarem a base de cálculo da contribuição previdenciária, portanto seus argumentos podem e devem ser dirigidos aos Embargos à Execução.

4. No tocante ao pedido de condenação da agravada em honorários advocatícios, este não merece prosperar. Cumpre ressaltar que a exceção de pré-executividade foi parcialmente acolhida, minimamente, a fim de excluir as CDAs de números 12.758.080-8 e 12.758.081-6, por serem objeto dos autos da execução fiscal nº 0000817-50.2016.4.03.6122. Assim, objetivou-se tão somente evitar uma cobrança em duplicidade das respectivas CDAs, não havendo que se falar em extinção parcial da execução.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027803-47.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 06/04/2021, Intimação via sistema DATA: 08/04/2021).

A executada tem todo direito de provar que dentro dos créditos tributários exigidos há verbas indevidas, mas isso dentro do processo judicial que admita dilação probatória.

 III Dispositivo (exceção de pré-executividade)

Ante o exposto, inadmito a exceção de pré-executividade.

Incabível a condenação da excipiente em honorários advocatícios porque se cuida de decisão interlocutória que não autoriza a condenação em honorários.

Intimem-se.”

A apreciação do pedido de tutela recursal foi objeto de juízo desfavorável em decisão proferida nestes termos:

“Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que não admitiu exceção de pré-executividade interposta em execução fiscal, bem como indeferiu o pedido de gratuidade judicial.

Pugna pela concessão da tutela recursal. 

É o relatório. Decido. 

A concessão da tutela recursal depende da presença do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme previsão contida no artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil. 

A decisão agravada foi assim proferida: 

(...)

A alegação de que se cobram valores de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas indenizatórias demanda a produção de provas, o que é inviável em exceção de pré-executividade. Confira-se: 

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - VERBA INDENIZATÓRIA - NÃO COMPRAVADO- NULIDADE DO TÍTULO INOCORRÊNCIA - MULTA CONFISCATÓRIA – CONSECTÁRIOS CUMULADOS. 

I – Não comprovado, inequivocamente, que a base de cálculo das contribuições previdenciárias em cobrança é composta por verba indenizatória, a exceção de pré-executividade é via inadequada para questionar a execução fiscal. 

II – A multa moratória foi aplicada proporcional e razoavelmente no percentual máximo de vinte por cento nos termos do art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 da Lei 9.430/96, e não está submetida ao princípio do não-confisco. 

III - A cobrança cumulada dos juros e da multa não é ilegal nem configura confisco e nem bis in idem, ante a finalidade distinta de ambos. 

IV - A CDA que embasa a execução, além de espelhar o instrumento administrativo de apuração do crédito, traz em seu bojo o valor originário do débito, o período e o fundamento legal da dívida e dos consectários, elementos suficientes a oportunizar a defesa do contribuinte em conformidade com os princípios da ampla defesa e do contraditório, cuja presunção de validade somente pode ser mitigada por prova inequívoca. 

V – Não é necessário que a Certidão de Dívida Ativa traga em seu bojo o detalhamento da dívida e de seu fato gerador para sua validade; basta mencionar o número do processo administrativo em que o crédito foi apurado. 

VI – Agravo de instrumento não provido. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023808-21.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 25/04/2024, DJEN DATA: 07/05/2024) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 

1. O acórdão recorrido consignou: "No caso, trata-se de exceção de pré-executividade apresentada alegando a ilegalidade da incidência da contribuição social denominada quota- patronal sobre verbas indenizatórias. 

Ocorre que, do exame das CDAs não se tem como verificar a efetiva incidência da contribuição sobre rubricas alegadas como indenizatórias pela agravante. Portanto, a arguição deduzida pela devedora não pode ser ventilada na via estreita da exceção de pré-executividade. Além de não ser matéria passível de conhecimento de ofício, reclama observância plena do contraditório e demanda produção de outras provas para ser dirimida. Trata-se, portanto, de cognição que extrapola os limites e é incompatível com esta defesa de caráter excepcional." (fl. 49, e-STJ). 

2. Conforme consta no decisum monocrático, não há violação dos arts. 

489 e 1.022 do CPC/2015. Não se constata omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente porque o Tribunal de origem apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que o embasam. 

3. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. 

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, o que ocorreu no caso dos autos. 

4. Ademais, não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 

5. O acórdão recorrido expressamente consignou que "a arguição deduzida pela devedora não pode ser ventilada na via estreita da exceção de pré-executividade. Além de não ser matéria passível de conhecimento de ofício, reclama observância plena do contraditório e demanda produção de outras provas para ser dirimida. Trata-se, portanto, de cognição que extrapola os limites e é incompatível com esta defesa de caráter excepcional" (fl. 49, e-STJ). 

6. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). 

7. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 

8. Não é permitida a modificação desse entendimento na via do Recurso Especial, tendo em vista ser indispensável incursão no acervo fático-probatório dos autos. 

9. Conforme já transcrito na decisão agravada, correta a incidência da Súmula 7/STJ no caso dos autos. 

10. Agravo Interno não provido. 

(AgInt no AREsp n. 1.920.565/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022.) 

No que toca à gratuidade judicial, a questão se encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 481/STJ: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

No caso dos autos, as informações constantes das razões recursais indicam que a pessoa jurídica tem patrimônio líquido de R$165.388,00, não havendo que se falar em miserabilidade.

Isto posto, indefiro a tutela recursal.

Dê vista à parte agravada, nos termos do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.

Tendo em vista a apreciação do pedido de liminar, proceda a secretaria à retificação da autuação, certificando nos autos.

Intime-se. Cumpra-se.”

A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação de execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde que não demandem dilação probatória, nos exatos termos do que dispõe o Enunciado nº 393 do E. STJ:

"Súmula 393, STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Na hipótese dos autos, sustenta a agravante nulidade das CDAs  por inclusão indevida de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

O art. 3º da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80) assim preceitua:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Consoante se depreende da leitura do referido dispositivo legal, o ônus da comprovação de qualquer fato que ilida a presunção de certeza e liquidez do título executivo fiscal é da parte executada, que deve fazê-lo com prova inequívoca do alegado.

Portanto, somente serão passíveis de conhecimento as matérias de ordem pública, concernentes aos pressupostos processuais e condições da ação, que não se submetam ao crivo do contraditório e que não dependam de dilação probatória.

As CDAs trazidas aos autos originários (IDs 296872794 e 296872795) estão revestidas dos requisitos previstos em lei, haja vista que consignam os dados pertinentes ao sujeito passivo, ao valor, à natureza e origem dos débitos, bem como indicam o termo inicial, os juros e multa, com os respectivos fundamentos legais e, deste modo, não padecem de nulidade.

Assim, a exceção de pré-executividade não é o instrumento hábil a discutir as matérias alegadas pela agravante, vez que imprescindível a dilação probatória para o exame das questões arguidas na objeção, como a inclusão indevida de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Tais alegações não afastam, automaticamente, a presunção de certeza e liquidez da CDA (Tema Repetitivo 690 do STJ). De acordo com o entendimento da C. Corte, “eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao juízo da Execução inverter a presunção de certeza, liquidez e de exigibilidade do título executivo” (REsp 1386229/PE, Ministro HERMAN BENJAMIN, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 05/10/2016).

Esta Turma Julgadora também já se posicionou sobre o assunto:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ILIDIDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

- A exceção de pré-executividade é meio processual hábil e célere que não fica restrito às matérias de ordem pública e que possam ser conhecidas de ofício, cabendo também em relação a aspectos modificativos, suspensivos ou extintivos atinentes ao título executivo, desde que possam ser facilmente demonstradas e sem que seja exigida produção de provas. Súmula 393 e o Tema 104/REsp 1104900/ES, ambos do E.STJ.

- Tornando-se controverso o montante que o excipiente-executado pretende desonerar, prevalecerá a presunção de veracidade e de validade da liquidez e da certeza da CDA, e a célere e simplificada exceção de pré-executividade não poderá ser utilizada, cabendo ao devedor buscar outras vias processuais para a defesa de seus supostos direitos (dentre elas os embargos do devedor ou a ação anulatória de débito fiscal).

- No caso dos autos, a excipiente-executada combate o cálculo de contribuições sobre pagamentos feitos a seus empregados com alegações genéricas, argumentando que certas verbas têm natureza indenizatória mas sem indicar o quanto quer excluir. Embora em um primeiro momento o litígio tenha conteúdo de matéria de direito, uma vez apreciadas,  em um segundo momento importará em eventual redução do quantitativo da CDA (o que exigirá dilação probatória), inviabilizando a exceção de pré-executividade manejada.

- Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO/SP 5017341-31.2020.4.03.0000, Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/10/2020)”.

No que respeita ao pedido da gratuidade de justiça, de igual sorte, confirmo a decisão de 1º grau.

A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, quanto à pessoa jurídica, depende da demonstração de que não pode arcar com os encargos processuais, matéria pacificada no E. STJ, que editou o Enunciado n. 481:

 “Súmula 481 - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)”

 No mesmo sentido, o CPC/2015 dispõe que:

 “Art. 98 A: pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99, § 3º: Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

O argumento da miserabilidade de pessoa jurídica com fins lucrativos é questão que já passou pelo crivo da jurisprudência do C. STJ, entendendo-se pela concessão somente em determinadas circunstâncias e quando devidamente provada a situação de impossibilidade de arcar com as despesas do processo, conforme os seguintes julgados:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA EM REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta eg. Corte entende que é possível a concessão da gratuidade da justiça à pessoa jurídica somente quando comprovada a precariedade de sua situação financeira, não havendo falar em presunção de miserabilidade.

2. O direito à gratuidade da justiça da pessoa jurídica em regime de liquidação extrajudicial ou de falência depende de demonstração de sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais, o que não ficou afigurado na espécie. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1619682/RO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 07/02/2017);”

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO.ÔNIBUS COLETIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.INDEFERIMENTO. REEXAME DE PROVAS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS DECORRENTES DA LIDE SECUNDÁRIA. RESISTÊNCIA. RECONHECIMENTO. JUROS MORATÓRIOS.TERMO INICIAL. DATA DO EVENTO DANOSO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 54 E 83 DO STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Negativa de prestação jurisdicional não caracterizada, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

2. Consoante jurisprudência desta Corte, "o direito à gratuidade da justiça da pessoa jurídica em regime de liquidação extrajudicial ou de falência depende de demonstração de sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais, o que não ficou afigurado na espécie" (AgInt no REsp 1.619.682/RO, Relator o Ministro Raul Araújo, DJe de 7/2/2017).

3. A revisão de matéria - afastamento dos ônus sucumbenciais diante da falta de oferecimento de resistência à lide secundária - que demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

4. Os juros moratórios, nas hipóteses de responsabilidade extracontratual, fluem a partir do evento danoso. Incidência das Súmulas 54 e 83 do STJ. Decisão agravada mantida.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1214552/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018);”

Da mesma forma, esta Corte já se posicionou:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. 

I - Concessão dos benefícios da gratuidade da justiça à pessoa jurídica que depende da demonstração de que não pode arcar com os encargos processuais. Súmula 481 do E. STJ. Inteligência dos arts. 98 e 99, § 3º, do CPC/2015.

II - Simples condição de recuperação judicial da qual não se pode presumir o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício. Precedentes.

III - Elementos dos autos em que não há comprovação da hipótese de hipossuficiência econômica exigida na lei para concessão do benefício.

IV - Recurso desprovido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010199-05.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 17/03/2023, DJEN DATA: 21/03/2023).”

Na hipótese, não restou comprovada a situação precária da pessoa jurídica que justifique a concessão do benefício almejado. De fato, dos documentos juntados, em que pese a alegada crise financeira, não se verifica que a empresa agravante não possua patrimônio suficiente para a garantia da execução fiscal de origem, conforme já expendido na decisão denegatória da tutela recursal.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.