V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): 

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

Consta da decisão monocrática recorrida (ID 308651983), de minha lavra:

“Trata-se de apelação interposta por SINHÔ SOUZA TRANSPORTES EIRELI em mandado de segurança que impetrou contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LIMEIRA/SP, em que se postulou:

“[...] c) Que seja confirmada a liminar anteriormente concedida e seja Julgada Procedente a ação para CONCEDER A SEGURANÇA no sentido de autorizar a exclusão do ICMS da base de cálculo do IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL em relação às parcelas vincendas das referidas exações, bem como reconhecer o direito de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a maior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo prazo prescricional de 05 anos, devidamente atualizado, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil;[...]”

A r. sentença (ID 307656336) denegou a segurança. Sem condenação em honorários advocatícios.

Em suas razões recursais (ID 307656339) pugna pela reforma da r. sentença, sob o fundamento, em síntese, de que “o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da COFINS, pois o conceito de faturamento não abarca o imposto de competência do Estado, sendo rendimento deste último e não do agente econômico, afinal, ninguém comercializa o imposto”, sistemática aplicada às empresas optantes do lucro presumido, razão pela qual ICMS não pode compor a base de incidência do IRPJ e da CSLL.

Sustenta a aplicação analógica da decisão proferida pelo STF no RE de n.º 574.706/PR (Tema 69/STF), uma vez que fora decidido que “por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente”.

Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 307656343), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 307951968).  

É o relatório.

Discute-se a inclusão de valores recebidos a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza de Pessoas Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, apurados no regime de lucro presumido.

Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Estabeleceu que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do IRPJ, de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IR.

O artigo 44 do CTN dispõe que a base de cálculo do IRPJ é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

A distinção entre o regime tributável se faz relevante no caso concreto.

O lucro real corresponde ao lucro líquido do exercício (apurado com a observância das disposições da Lei n.º 6.404/1976) ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária (artigos 6º e 67, XI, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977). Ainda, na forma do artigo 41 da Lei n.º 8.981/95, os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência.

De outro lado, no regime do lucro presumido, utiliza-se uma base de cálculo substitutiva, em que o lucro presumido é determinado pela aplicação de um determinado percentual, estabelecido em lei, sobre a receita bruta definida na forma do artigo 12 do Decreto-Lei n.º 1.598/1977, auferida no respectivo período de apuração, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos (artigos 15 da Lei n.º 9.249/95 e 25, I, da Lei n.º 9.430/96).

É importante frisar que a tributação com base no lucro presumido consiste em opção do contribuinte (artigo 13 da Lei n.º 9.718/1998), cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior ao limite legal.

Há uma opção legislativa pela “presunção” do lucro de pessoas jurídicas que auferem anualmente determinada receita bruta. Ressalta-se que o lucro é “presumido”, justamente porque, se utilizada a apuração pelo regime do lucro real, poder-se-ia identificar maior ou menor lucro do que aquela base presumida; contudo, o contribuinte optante assume o “risco” de eventual tributação sob uma maior base de cálculo considerando os demais benefícios advindos da opção pela tributação simplificada.

Na exata medida em que o contribuinte opta pela tributação sob base presumida, abrindo mão da possibilidade de dedução de tributos, inclusive do ICMS, não há amparo legal ou constitucional para o acolhimento de sua pretensão.

Ressalta-se que a questão não apresenta qualquer identidade com aquele objeto do Tema de Repercussão Geral n.º 69 (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”), haja vista que a situação fático-jurídica se afasta daquela tratada pela Corte Suprema na exata medida em que não se está a discutir tributação incidente sobre receita e, sim, sobre lucro na modalidade presumida.

Registra-se, ainda, que o e. Supremo Tribunal Federal, em 18.08.2017, no julgamento do Tema n.º 957 estabeleceu, majoritariamente, que “a controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional”. Em que pese a questão controvertida nesta demanda ser diversa, apresenta a mesma natureza infraconstitucional, posto que, se admita a tese do contribuinte, eventual ofensa à Constituição se daria apenas de forma reflexa.

Por seu turno, uniformizando a interpretação da legislação infraconstitucional, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.008 (REsp n.ºs 1.767.631/SC e 1.77.2470/RS), fixou tese no sentido de que “o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”. Segue a ementa do acórdão:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido.” (STJ, 1ª Seção, REsp 1767631, relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 10.05.2023)

Ressalta-se que, nos termos do artigo 1.040 do CPC/2015, uma vez publicado o acórdão paradigma, "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior" (inciso II); bem como “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior” (inciso III). Não é demais relembrar, inclusive, que a teor do artigo 1.035, § 11, do CPC, a “súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão”. Sem ordem das Cortes superiores para tanto, incabível a suspensão da tramitação processual dos feitos cuja questão controversa se refira à tese publicada, ainda que pendente de trânsito em julgado.

Ante o exposto, na forma do artigo 932, IV, b, do CPC, nego provimento à apelação, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem.”

Não demonstrado, portanto, qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.