APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010644-40.2005.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A
APELADO: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010644-40.2005.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A APELADO: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de devolução dos autos, por determinação da Vice-Presidência, para reexame da controvérsia à luz do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas 137 e 138 (REsp 1.269.570/MG) e 265 (REsp 1.237.738/SP) dos recursos repetitivos. Por ocasião do julgamento realizado em 14/08/2008, este órgão fracionário, por unanimidade, não conheceu do agravo retido do contribuinte e deu parcial provimento às apelações e à remessa oficial. O respectivo acórdão está assim ementado: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS.COFINS. LEI 9718/98. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.637/2002. COFINS. LEI 10833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. ALTERAÇÕES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL POR DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I – Agravo convertido em retido da impetrante não conhecidos, vez que não houve requerimento expresso para sua apreciação, nos termos do art. 523, parágrafo 1º do CPC. II - A contribuição ao PIS, em 1988, foi reconhecida e recepcionada pela Constituição Federal, em seu artigo 239, quando então lhe foi reconhecido o caráter tributário, como contribuição social, destinada a financiar o programa do seguro-desemprego e ao abono anual de um salário mínimo. III - A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 31 de dezembro de 1991, com fundamento na Constituição Federal, em seu artigo 195, inciso I e tem como objetivo o custeio das atividades da área de saúde, previdência e assistência social, conforme dispunham seus artigos 1º e 2º. IV - O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que é inconstitucional a majoração da base de cálculo da COFINS e do PIS, tal como disciplinada no artigo 3°, § 1°, da lei Lei 9718/98. V - Com o advento da lei 10.637, de 30 de Dezembro de 2002, seguida pelas leis 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição ao PIS e à COFINS passaram a ser não-cumulativas. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03. VI - A Constituição Federal, após as Emendas Constitucionais n°s 20, 33 e 42, consignou claramente o campo de incidência das contribuições, inclusive com a possibilidade de serem instituídas alíquotas e/ou bases de cálculos distintas, para determinados segmentos. Portanto, autorizou tratamentos não isonômicos, diante de um discrímen a ser ditado por lei, consagrando em benefício, nesta última emenda, a não-cumulatividade para as contribuições. VII - A não-cumulatividade é mera técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo, porquanto, depois de efetuadas as compensações devidas (débito/crédito) pelo contribuinte ter-se-á a base de cálculo, para a apuração do quantum devido. Consigne-se, por fim, que, para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto para o PIS e COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa. VIII - O fato de a lei 10.637/2002 ter sido editada antes da vigência da Emenda Constitucional n° 42, não implicou qualquer mácula ou vício ao que ali se disciplinou, tendo sido recepcionada pelo novo comando constitucional. IX - Não se configurou a afronta ao disposto no artigo 246 da Constituição Federal, pois não houve regulamentação de artigo, nem nem inovação, criando-se nova figura tributária, haja vista que a previsão expressa da contribuição ao PIS e COFINS no corpo do Texto Constitucional, por si só autoriza eventuais alterações nos critérios de suas exigências, feitas por lei ordinária, não havendo óbices que suas iniciativas se dêem por meio de Medida Provisória, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal. X – O prazo disposto no art. 168, I, CTN, mesmo no caso de tributo lançado por homologação, ou seja, quando o contribuinte recolhe o tributo sem o prévio exame da autoridade fiscal, conta-se a partir deste recolhimento, uma vez que o contribuinte não precisa esperar o esgotamento do qüinqüênio previsto no § 4º do art. 150 do CTN, concedido à Fazenda Pública para homologar a conduta do contribuinte ou lançar de ofício a eventual diferença apurada, para postular, administrativa ou judicialmente, o direito de compensar o tributo indevidamente recolhido. XI – Configurada a decadência do direito de pleitear a compensação dos pagamentos efetuados em período superior ao qüinqüênio contado retroativamente da propositura da ação, em relação à majoração da base de cálculo na forma da Lei 9718/98. XII – Na vigência das Leis 8383/91 e nº 9250/95, a compensação devia ser efetuada somente entre contribuições e tributos da mesma espécie e destinação. XIII – Atualmente, o art. 74 da Lei nº 9430/96, modificado pela MP nº 66/02, convertida na Lei nº 10.637/02, e pela Lei nº 10.833/03, não mais exige o prévio requerimento do contribuinte e a autorização da Secretaria da Receita Federal para a realização da compensação em relação a quaisquer tributos e contribuições, que não pode, ser aplicado no caso em pauta, uma vez que se trata de direito superveniente. XIV – Possibilidade de compensação de créditos do PIS e da COFINS com base nos recolhimentos a maior em razão da majoração da base de cálculo veiculada pela Lei 9718/98 apenas com débitos vincendos das próprias exações, na esteira do entendimento majoritário esposado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. XV – No caso, aplicação exclusiva da taxa SELIC a partir da data do recolhimento. XVI - Não cabimento dos juros moratórios na compensação. XVII – Não há violação ao art. 170-A do CTN, vez que no caso inexiste qualquer dúvida quanto à existência do indébito e cabimento da restituição do montante excedente. XVIII – Apelações e remessa oficial parcialmente providas. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010644-40.2005.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A APELADO: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conforme relatado, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos para reexame da controvérsia à luz do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas 137 e 138 (REsp 1.269.570/MG) e 265 (REsp 1.237.738/SP) dos recursos repetitivos. Trata-se de mandado de segurança impetrado em 07/06/2005 com o objetivo de que seja declarada a inconstitucionalidade incidental dos arts. 20, 30 caput e § 80 da Lei n.° 9.718/98. art. 10., §§1 0 e 20 da Lei n.° 10.637/02 e art. 1 0., § 10 da Lei n.° 10.833/03, e via de consequência, a inexistência de relação juridico-tributária entre a Impetrante e a Fazenda Nacional que obrigue a primeira recolher em prol da segunda a COFINS sobre todas suas receitas. O contribuinte pleiteou também a declaração do direito de efetuar a compensação de todos os pagamentos a maior de PIS e de COFINS, realizados desde fevereiro de 1999, até os dias de hoje, devidamente corrigidos e capitalizados pela Taxa Selic (ID 264334229, p. 22). Reconhecida nestes autos, em atenção ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS disciplinada pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, devem ser ora analisadas, em sede de juízo de retratação, questões relativas ao prazo decadencial/prescricional (Temas 137/138) e ao regramento da compensação (Tema 265). O acórdão recorrido entendeu estar configurada a decadência do direito de pleitear a compensação dos pagamentos efetuados em período superior ao quinquênio contado retroativamente da propositura da ação, em relação à majoração da base de cálculo na forma da Lei 9.718/1998 (item XI da ementa, transcrita no relatório da presente decisão). Ocorre que, ao julgar o REsp 1.269.570/MG, sob o regime dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese paradigmática no sentido de que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Desta forma, consoante assinalado na decisão que determinou a devolução dos autos para este órgão fracionário, para as ações que já estavam em curso, aplica-se a sistemática do entendimento vigente à época, no sentido de que o prazo, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, era decenal (sendo 5 anos para a decadência e 5 para a prescrição) (ID 310234051). No caso concreto, cumpre realizar o juízo de retratação para reconhecer a incidência do referido prazo decenal, pois a ação judicial foi ajuizada antes de 09/06/2005. Desta forma, o contribuinte poderá, conforme pleiteado em sua exordial, efetuar a compensação de todos os pagamentos a maior de PIS e de COFINS, realizados desde fevereiro de 1999. No que se refere à aplicabilidade das leis disciplinadoras dos regimes de compensação, a questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça ao Tema 265 dos recursos repetitivos (REsp 1.137.738/SP), restando sedimentada tese no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Na hipótese vertente, consoante também assinalado na decisão da Vice-Presidência, o aresto proferido por esta Terceira Turma posicionou-se no sentido de que, optando o contribuinte pela via judicial, não poderia se beneficiar do regramento da compensação na forma prevista pelo art. 74 da Lei 9.430/1996. O entendimento em apreço não está em sintonia com o quanto decidido pelo STJ no supracitado Tema 265. Cumpre, portanto, proceder ao juízo de retratação também quanto a essa questão, deixando assente que o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa com observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, sendo-lhe ressalvado o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265). Em face do exposto, exerço juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para aplicar no caso concreto a orientação veiculada pelo STJ nos temas 137/138 e 265, de modo que o parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União ocorra em menor extensão. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS 137/138 E 265 DOS RECURSOS REPETITIVOS. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos para reexame da controvérsia à luz do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas 137 e 138 (REsp 1.269.570/MG) e 265 (REsp 1.237.738/SP) dos recursos repetitivos.
2. Mandado de segurança impetrado em 07/06/2005 com o objetivo de que seja declarada a inconstitucionalidade incidental dos arts. 20, 30 caput e § 80 da Lei n.° 9.718/98. art. 10., §§1 0 e 20 da Lei n.° 10.637/02 e art. 1 0., § 10 da Lei n.° 10.833/03, e via de consequência, a inexistência de relação juridico-tributária entre a Impetrante e a Fazenda Nacional que obrigue a primeira recolher em prol da segunda a COFINS sobre todas suas receitas. O contribuinte pleiteou também a declaração do direito de efetuar a compensação de todos os pagamentos a maior de PIS e de COFINS, realizados desde fevereiro de 1999, até os dias de hoje, devidamente corrigidos e capitalizados pela Taxa Selic.
3. Reconhecida nestes autos, em atenção ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS disciplinada pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, devem ser ora analisadas, em sede de juízo de retratação, questões relativas ao prazo decadencial/prescricional (Temas 137/138) e ao regramento da compensação (Tema 265).
4. O acórdão recorrido entendeu estar configurada a decadência do direito de pleitear a compensação dos pagamentos efetuados em período superior ao quinquênio contado retroativamente da propositura da ação, em relação à majoração da base de cálculo na forma da Lei 9.718/1998 (item XI da ementa, transcrita no relatório da presente decisão).
5. Ocorre que, ao julgar o REsp 1.269.570/MG, sob o regime dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese paradigmática no sentido de que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.
6. Desta forma, consoante assinalado na decisão que determinou a devolução dos autos para este órgão fracionário, para as ações que já estavam em curso, aplica-se a sistemática do entendimento vigente à época, no sentido de que o prazo, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, era decenal (sendo 5 anos para a decadência e 5 para a prescrição).
7. No caso concreto, cumpre realizar o juízo de retratação para reconhecer a incidência do referido prazo decenal, pois a ação judicial foi ajuizada antes de 09/06/2005. Desta forma, o contribuinte poderá, conforme pleiteado em sua exordial, efetuar a compensação de todos os pagamentos a maior de PIS e de COFINS, realizados desde fevereiro de 1999.
8. No que se refere à aplicabilidade das leis disciplinadoras dos regimes de compensação, a questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça ao Tema 265 dos recursos repetitivos (REsp 1.137.738/SP), restando sedimentada tese no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
9. Na hipótese vertente, consoante também assinalado na decisão da Vice-Presidência, o aresto proferido por esta Terceira Turma posicionou-se no sentido de que, optando o contribuinte pela via judicial, não poderia se beneficiar do regramento da compensação na forma prevista pelo art. 74 da Lei 9.430/1996.
10. O entendimento em apreço não está em sintonia com o quanto decidido pelo STJ no supracitado Tema 265. Cumpre, portanto, proceder ao juízo de retratação também quanto a essa questão, deixando assente que o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa com observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, sendo-lhe ressalvado o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265).
11. Juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente.