V O T O

A controvérsia recursal cinge-se à verificação da regularidade da execução fiscal, bem como a legalidade e constitucionalidade da cobrança de imposto de renda e contribuição social.

Pois bem.

Quanto a alegação de excesso de penhora, sem razão a apelante. Do compulso dos autos, verifica-se que foi realizada penhora sobre fração ideal de bem imóvel, sendo esta a única garantia existência. A diferença entre o valor do bem e o valor da dívida não torna a penhora realizada excessiva.

Nesse sentido, conforme estabelece a Lei nº 6.830/1980, pode o executado a qualquer momento, pugnar pela substituição de garantia, de modo a compatibilizar o interesse do credor e evitar a onerosidade excessiva. Porém, nada foi ofertado pela apelante.

Em relação a arguição de decadência e prescrição, igualmente sem razão a apelante.

Especificamente sobre a decadência, verifica-se das CDA’s (ID nº 100548357, p. 44-64) que a constituição dos créditos tributários se deu por meio de declaração do próprio contribuinte, nos termos do art. 147 e 150 do CTN e da súmula nº 436/STJ. Logo, considera-se constituído o crédito tributário na data de entrega da declaração de rendimentos ou outro documento semelhante.

No caso, a cobrança refere-se a tributos com data de vencimento em janeiro de 2009, referente ao ano base de 2007/2008. A ação de execução fiscal, foi ajuizada em 2012, o que afeta a alegação de consumação da prescrição da pretensão executiva.

Quanto a legalidade e constitucionalidade da cobrança, a possibilidade de recolhimento do PIS e da COFINS tendo por base de cálculo o faturamento, afastando-se a alteração prevista no artigo 3º, §1º, e 8º, caput da Lei nº 9.718 /1998, é matéria que já se encontra pacificada nos tribunais pátrios.

A Lei nº 9.718 /1998 dispôs, em seu art. 2º, que as contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS serão calculadas com base no faturamento. Posteriormente, em seu art. 3º, estatuiu que faturamento corresponderia à receita bruta da pessoa jurídica, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Todavia, à época, o artigo 195 da Constituição Federal previa a contribuição para a seguridade social incidente apenas sobre o faturamento. Cumpre ressaltar que o STF já havia se pronunciado sobre o conceito de faturamento previsto na LC 70/91, no julgamento da ADC nº 1, entendendo que este, para efeitos fiscais, compreendia apenas a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços.

Assim, o legislador infraconstitucional, ao prever a incidência das citadas contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica instituiu, por meio de lei ordinária, novo tributo, sem respaldo constitucional, violando, ainda, o disposto no art. 110 do CTN, porquanto alterou a noção jurídica de faturamento.

Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998 modificou a redação do aludido inciso I do artigo 195 da Constituição da República, que passou a dispor que a contribuição social do empregador poderia ter como base de cálculo a receita ou o faturamento.

Tal alteração já demonstra a diferença dos conceitos "receita" e "faturamento".

No entanto, sendo posterior à edição da Lei 9.718 /98, a EC 20/98 não tem o condão de ratificar seus termos e convalidar o vício de origem.

Segundo o art. 17 da Lei 9.718 /98, esta lei entraria em vigor na data de sua publicação e produziria efeitos em relação às contribuições em comento a partir de 1º de fevereiro de 1999.

Assim, mesmo que os efeitos somente fossem produzidos posteriormente à alteração constitucional, em observância do princípio da anterioridade nonagesimal, a data do início de sua vigência foi a data da sua publicação, em 27/11/1998, quando ainda estava em vigor o art. 195, I em sua redação original.

Portanto, quando da sua edição e vigência, a Lei nº 9.718 /1998 não tinha amparo constitucional para instituir nova contribuição social sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica e não se pode considerar que a posterior alteração constitucional, pela EC nº 20/1998, antes do término do prazo para produção dos seus efeitos, teria conferido constitucionalidade superveniente à norma, pois a compatibilidade da lei com a Constituição Federal deve ser verificada ao tempo do início de sua vigência e não ao tempo em que ela começa a surtir efeitos concretos.

A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que no julgamento dos Recursos Extraordinários 357950, 390840, 358273 e 346084, decidiu pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao pis e à cofins prevista no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718, por extrapolar o conceito de faturamento ao incluir a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Restou também reiterado o entendimento de que não haveria necessidade de a regulamentação dar-se por meio de lei complementar, pois a Constituição não exigiu tal espécie de ato normativo para a disciplina das contribuições para Seguridade Social previstas nos incisos I, II, e III do artigo 195 a edição de lei complementar, de sorte que apenas para novas contribuições com fundamento na competência residual, faz-se necessária a edição de lei complementar nos termos do artigo 195, § 4º, da CF.

Por tal motivo, o STF afastou a inconstitucionalidade da Lei 9.715/98, bem como o artigo 8º da Lei 9.718 /98, que majorou a alíquota da cofins de 2% para 3%.

Realmente, a partir da vigência da Emenda Constitucional n.º 20/98, passou a ter fundamento constitucional a ampliação da base de cálculo da cofins para alcançar também receitas estranhas ao conceito de faturamento.

Com a nova redação dada ao dispositivo constitucional (art. 195, I), o legislador encontrou respaldo para a edição das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo que a base de cálculo compreende a receita bruta da venda de bens e serviços e as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Referidas leis passaram a produzir efeitos a partir de 01/12/2002 e 01/02/2004, respectivamente.

Do anteriormente exposto, depreende-se que subsiste a exigibilidade da COFINS, nos termos da Lei Complementar 70/91, e a partir de 1º/2/2004 de acordo com a Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº. 10.833, de 29/12/2003.

Dessa forma, verifica-se que são indevidos os recolhimentos efetuados a título de COFINS, em razão do inconstitucional alargamento da base de cálculo pela Lei 9.718/98, a partir da competência de fevereiro de 1999 até a vigência da Lei 10.833/2003.

Ocorre que os créditos tributários objeto da ação de execução apensa não estão compreendidos no aludido período, já que se referem aos exercícios de 2008 a 2009. Assim, não que se falar em ilegalidade de alargamento da base de cálculo.

Quanto a composição da base de cálculo da COFINS com inclusão do ICMS, o tema já foi pacificado pelo STF, via Tema 69, por meio do qual restou fixado “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Quanto Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, o STJ tem entendimento vinculante (REsp 1767631/SC – Tema 1008), nos seguintes termos:

O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Não obstante, observa-se que as alegações da apelante em relação a correção das bases de cálculos dos tributos devidos, essa não comprova o seu direito, tendo somente realizado alegações desprovidas de provas documentais.

Mesmo que se verifique a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da inclusão de ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS e do IRPJ/CSLL, é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo. A afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial, o que não foi requerido no presente processo e obsta a pretensão da apelante.

Esse é o entendimento desta turma: TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001150-76.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 13/08/2021, DJEN DATA: 18/08/2021.

O caso é de manutenção da sentença.

Em razão da sucumbência recursal, de rigor a majoração dos honorários em 1%, nos termos do art. 85 do CPC.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É como voto.