V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado RAPHAEL DE OLIVEIRA (Relator):

Cinge-se a controvérsia em dirimir se está demonstrada a construção irregular em Área de Preservação Permanente da Usina Hidrelétrica - UHE Ilha Solteira.

A sujeição ao duplo grau de jurisdição decorre da aplicação do artigo 19 da Lei n. 4.717, de 29/06/1965, cujo comando deve ser aplicado analogicamente às ações civis públicas, submetendo ao reexame necessário as sentenças de improcedência. Precedentes: REsp n. 2.008.450/MG, Rel. Min. PAULO SÉRGIO DOMINGUES, j. 6/8/2024, DJe de 9/8/2024; AgInt no REsp n. 1.749.850/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, j. 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.

O Ministério Público Federal ajuizou a presente demanda em 30/10/2008   contra Vera Lúcia Valeriana Cintra Cavenagui, Evelin Cintra Cavenagui, Ellen Cintra Cavenagui, CESP, Município de Santa Fé do Sul  e IBAMA. Posteriormente a União e a  Rio Paraná Energias S/A ingressaram na demanda.

Com fulcro na Lei n. 4.771/1965 e nas Resoluções do CONAMA n. 4/1985 e 302/2002, aduziu o MPF que os dois primeiros corréus (rancheiros) são proprietários de imóvel construído em Área de Preservação Permanente (APP), devendo os demais corréus também serem responsabilizados pelos prejuízos causados ao meio ambiente, porquanto foram omissos no dever de fiscalização.

A r. sentença entendeu pela preclusão da prova pericial que iria estabelecer se o imóvel está ou não edificado em APP, julgando a demanda parcialmente procedente, fundamentando que há presunção de intervenção antrópica indevida, deixando para a fase de cumprimento de sentença a apuração do que efetivamente existe de degradante na APP.

Inicialmente, afasto a pretensão de reunião das centenas de ações civis públicas, por prejudicar a instrução processual e conflitar com o princípio constitucional da celeridade processual, considerando-se as peculiaridades de caso.

Da Área de Preservação Permanente (APP)

A proteção do meio ambiente foi erigida pela Constituição da República (CR) como condicionante à atividade econômica e à função social da propriedade, todos tendo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, sendo que as condutas e atividades consideradas lesivas sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (artigos 23, VI, 186, II e 225, da CR).

O Estado delimitou os espaços de terra a serem protegidos, denominados Área de Preservação Permanente (APP).

O artigo 2º, b, do antigo Código Florestal (Lei n. 4.771/1965) considerou como APP as florestas e demais formas de vegetação natural situadas ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais, sem, entretanto, dimensionar a abrangência da APP.

Para tanto, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), órgão colegiado  responsável pela adoção de medidas de natureza consultiva e deliberativa acerca do Sistema Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei n. 6.938/1981, editou a Resolução n. 04/1985, dispondo o seguinte:

Art. 3º . São Reservas Ecológicas:

(...)

b. as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

(...)

I. ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais, desde o seu nível mais alto medido horizontalmente, em faixa marginal cuja largura mínima será:

• de 30 (trinta) metros para os que estejam situados em áreas urbanas;

• de 100 (cem) metros para os que estejam em áreas rurais, exceto os corpos d'água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinqüenta) metros;

• de 100 (cem) metros para os represas hidrelétricas

Posteriormente, a Medida Provisória n. 2.166-67, de 24/08/2001, inseriu o § 6º no artigo 4º do antigo Código Florestal, in verbis:

Art. 4ª  A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

(…)

§ 6º  Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA.

E em 20/03/2002 o CONAMA editou a Resolução n. 302, dispondo sobre os parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente de reservatórios artificiais e o regime de uso do entorno, prescrevendo o seguinte:

Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área com largura mínima, em projeção horizontal, no entorno dos reservatórios artificiais, medida a partir do nível máximo normal de:

I - trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais;

(...)

§ 1º Os limites da Área de Preservação Permanente, previstos no inciso I, poderão ser ampliados ou reduzidos, observando-se o patamar mínimo de trinta metros, conforme estabelecido no licenciamento ambiental e no plano de recursos hídricos da bacia onde o reservatório se insere, se houver.

Com o advento da Lei n. 12.651/2012 (Código Florestal), foram estabelecidos critérios objetivos, estando a matéria assim disciplinada:

Art. 5º Na implantação de reservatório d’água artificial destinado a geração de energia ou abastecimento público, é obrigatória a aquisição, desapropriação ou instituição de servidão administrativa pelo empreendedor das Áreas de Preservação Permanente criadas em seu entorno, conforme estabelecido no licenciamento ambiental, observando-se a faixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100 (cem) metros em área rural, e a faixa mínima de 15 (quinze) metros e máxima de 30 (trinta) metros em área urbana.  (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012).

 § 1º Na implantação de reservatórios d’água artificiais de que trata o caput , o empreendedor, no âmbito do licenciamento ambiental, elaborará Plano Ambiental de Conservação e Uso do Entorno do Reservatório, em conformidade com termo de referência expedido pelo órgão competente do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama, não podendo o uso exceder a 10% (dez por cento) do total da Área de Preservação Permanente.  (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012).

§ 2º O Plano Ambiental de Conservação e Uso do Entorno de Reservatório Artificial, para os empreendimentos licitados a partir da vigência desta Lei, deverá ser apresentado ao órgão ambiental concomitantemente com o Plano Básico Ambiental e aprovado até o início da operação do empreendimento, não constituindo a sua ausência impedimento para a expedição da licença de instalação.

§ 3º (VETADO).

(...)

Art. 62. Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.  (Vide ADIN Nº 4.903)

Cotejando os referidos artigos, depreende-se que o atual Código Florestal estabeleceu o marco temporal de 24/08/2001, qual seja a data da vigência da Medida Provisória n. 2.166-67, para fixação da área de preservação permanente (APP). Assim, será aplicado o artigo 62 aos reservatórios artificiais de água destinados à geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou que tiveram os seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à referida data, aplicando-se aos demais casos o comando previsto no artigo 5º do mesmo diploma legal.

Não se pode olvidar que muitos foram os questionamentos sobre o artigo 62 do Código Florestal, em especial por estar inserido no capítulo XII, que trata das disposições transitórias, e por fixar como APP a cota máxima maximorum quando o contrato de concessão for anterior a 24/08/2001, porquanto estabelece proteção inferior à que existia, em prejuízo ao meio ambiente.

Nesse contexto, Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) examinou a constitucionalidade de praticamente todo o novo Código Florestal, especialmente, no julgamento conjunto de cinco ações típicas de fiscalização abstrata de normas, a saber, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) ns. 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937 e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 42., entendendo pela constitucionalidade dos artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62 do atual Código Florestal, in verbis:

(h) Artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62 (Redução da largura mínima da APP no entorno de reservatórios d’água artificiais implantados para abastecimento público e geração de energia): O estabelecimento legal de metragem máxima para áreas de proteção permanente no entorno de reservatórios d’água artificiais constitui legítima opção de política pública ante a necessidade de compatibilizar a proteção ambiental com a produtividade das propriedades contíguas, em atenção a imperativos de desenvolvimento nacional e eventualmente da própria prestação do serviço público de abastecimento ou geração de energia (art. 175 da CF).

Por sua vez, a definição de dimensões diferenciadas da APP em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III). Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento; CONCLUSÃO : Declaração de constitucionalidade dos artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62, do novo Código Florestal;

Ressalte-se que a decisão do C. STF configura precedente jurisprudencial obrigatório dotado de eficácia vinculante, conforme preconizado pelo artigo 103, § 2º, da CR. Acrescentando-se que, não tendo havido modulação de efeitos, a tese jurídica definida incide nos termos da regra geral da eficácia ex tunc, abarcando as intervenções ambientais realizadas inclusive anteriormente ao julgado.

Ademais, ao declarar a constitucionalidade dos artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62, da Lei 12.651/2012, o C. STF reconheceu a eficácia retroativa da Lei 12.651/2012, afastando a aplicação da Lei n.  4.771/1965, bem assim do princípio do tempus regit actum, não se havendo que invocar a vedação do retrocesso em matéria de direitos socioambientais, eis que o assunto foi examinado a exaustão na esfera do processo legislativo. Precedentes do C. STF: Rcl n. 42.889-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 30/03/2021; e do C. STJ: REsp n. 1.967.834, Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 30/11/2023; AgInt no REsp n. 1.668.484/SP, relator Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do Trf5), j. 05/12/2022, DJe de 7/12/2022.

Nesse diapasão, diante do posicionamento da Corte Suprema em sede de controle de concentrado de constitucionalidade, cuja decisão tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (artigo 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/1999), prevalece o entendimento de que aos contratos de concessão ou autorizações assinados anteriormente à vigência da MP n. 2.166-67 (24/08/2001) serão aplicadas as regras do artigo 62, que delimita como faixa da Área de Preservação Permanente a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.

E o entendimento, tanto da e. Segunda Seção quanto desta e. Quarta Turma, está em sintonia com o C. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:                       

AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL.  CONSTRUÇÃO DE RANCHO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. UHE ÁGUA VERMELHA. VIOLAÇÃO AO ART. 62, DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL. ADIN 4.903 e da ADC 42. PEDIDO PROCEDENTE.
A pretensão da ação, fundada no inc. V, do art. 966, do CPC, é a rescisão do julgado proferido pela Terceira Turma deste Tribunal Regional, em sede de ação civil pública, autos registrado sob o nº 0003377- 91.2008.4.03.6106.
A violação deve ser frontal e direta à norma, pois a interpretação razoável, ainda que não seja a melhor, não autoriza o ajuizamento da ação rescisória. Nesse sentido, o enunciado da Súmula 343/STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
Diante de controvérsia de cunho constitucional, afastada pelos Tribunais a aplicação da Súmula nº 343 do E. STF, observa-se que o Supremo, no RE nº 590.809/RS, submetido ao regime da repercussão geral, decidiu pela incidência do verbete nos casos em que, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, em um primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda.
Desse modo, a tese firmada no julgamento do RE 590.809/RS, possibilita a não admissão da ação rescisória, mesmo que a controvérsia diga respeito à matéria constitucional, mormente existindo divergência de entendimento no próprio STF, desde que não exista pronunciamento em controle concentrado de constitucionalidade.
O julgado rescindendo conflita com a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, em controle concentrado, no julgamento da ADIN 4.903 e da ADC 42, declarou a constitucionalidade do art. 62 do novo Código Florestal, afastando a aplicação automática da tese da vedação do retrocesso para anular as opções validamente eleitas pelo legislador: "O estabelecimento de dimensões diferenciadas da APP em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III). Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento."
Fixou a Corte Suprema que, quando menos no que concerne à incidência do art. 62 do novo Código Florestal, não se aplica a regra do tempus regit actum e, portanto, nos reservatórios artificiais de água para geração de energia registrados ou concedidos anteriormente à Medida Provisória 2.166-67, de 24/08/2001, como ocorre com a UHE Água Vermelha, a APP é estabelecida nos termos daquele novo dispositivo, sendo  a metragem máxima estabelecida por opção legislativa considerada legítima. 
Assim, na situação dos autos, assinado o contrato de concessão da UHE Água Vermelha na data de 20 de dezembro de 1999 (ID 163738394), há de ser reconhecida a violação ao art. 62 do Novo Código Florestal, pelo acórdão rescindendo que afastou a norma, sendo o caso de exercer o juízo rescindente para, prevalecendo a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, prosseguir no juízo rescisório, com novo julgamento da causa originária, afastado o óbice da Súmula 343/STF.
Previsto pelo art. 62, da Lei 12.651/2012, que a área de preservação permanente (APP) será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum, a APP, no caso "sub judice", conforme perícia técnica realizada, é nula ou igual a zero, não existindo, de acordo com o novo Código Florestal, dano ambiental a ser reconhecido, não se aplicando o princípio o tempus regit actum e nem a tese da vedação ao retrocesso ambiental para afastar a metragem definida validamente pelo legislador. Julgar de forma diversa esvazia a eficácia da norma e dos pronunciamentos do STF na ADI 4.903/DF e na ADC nº 42/DF.
Ação rescisória procedente. 
(TRF 3ª Região, 2ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5015120-41.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 10/04/2023, DJEN DATA: 18/04/2023)     

ADIMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MULTA AMBIENTAL. OCUPAÇÃO E POSSE EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVATÓRIO DA UHE DE ÁGUA VERMELHA. RESOLUÇÃO CONAMA Nº 302/02. NÃO APLICAÇÃO. ART. 62 DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.   
- De acordo com o artigo 1° da Lei n° 9.873/99, no caso de infração permanente ou continuada, como o caso dos autos, o lustro legal se inicia quando cessar a conduta, do contrário a degradação ambiental dificilmente seria reparada. Ademais, como bem salientou o magistrado de primeiro grau: "o comportamento do impetrante tem caráter permanente, além do que, o interesse público implícito na preservação ambiental não permite, em princípio, a convalidação de situações agressivas ao meio ambiente".
- Os artigos 70 da Lei nº 9.605/98, 2º da Lei nº 4.771/65, 25 do Decreto nº 3.179/99 e 2º e 3º da Resolução CONAMA nº 302/02 dispõem que se considera como área de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural situadas ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais. Já a infração ambiental é toda ação ou omissão que destrua ou danifique referida área que se encontre situada na faixa de até trinta metros para os reservatórios artificiais de áreas urbanas consolidadas e até cem metros para as rurais. Posteriormente, foi promulgada a Lei nº 12.651/2012, que institui o novo Código Florestal, em cujo artigo 62 previu que a faixa de área de preservação permanente para os reservatórios artificiais foi definida como a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum. 
- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC nº 42/DF, ADI nº 4901/DF, ADI nº 4902/DF, ADI nº 4903/DF e ADI nº 4937/DF, ao examinar as disposições do novo Código Florestal, firmou o entendimento de que seu artigo 62 é constitucional e de aplicação imediata, incidindo, inclusive, sobre as ações em curso. Dessa forma, a Corte Suprema afastou a aplicação da Resolução CONAMA nº 302/02, de maneira que para definição da faixa de área de preservação permanente para o Reservatório da UHE de Água Vermelha deve ser considerada a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.
- In casu, não há como aferir se o imóvel está ou não inserido em área de preservação permanente ante a inaplicabilidade da citada resolução que embasou a autuação ambiental, de maneira que deve ser mantida a anulação do auto de infração n° 262677-D e do termo de embargo/interdição da obra n° 181517-C.
- Prejudicada a análise das demais questões arguidas no apelo.
- Preliminares rejeitadas. Apelação e remessa oficial desprovidas. 
 
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0003481-51.2006.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 23/05/2024, Intimação via sistema DATA: 27/05/2024)     

 
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STF NO SENTIDO DA APLICABILIDADE AO CASO DA LEI Nº 12.651/2012. RESERVATÓRIOS REGISTRADOS OU CONTRATADOS NO PERÍODO ANTERIOR À MP Nº 2166-67/2001, A FAIXA DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE SERÁ A DISTÂNCIA ENTRE O NÍVEL MÁXIMO OPERATIVO NORMAL E A COTA MÁXIMA MAXIMORUM. DANO AMBIENTAL NÃO CONFIGURADO.
- Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela UNIÃO e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, visando a reforma da r. sentença que, em sede de ação civil pública, julgou improcedentes os pedidos.
- Em matéria processual, afasta-se a alegação de cerceamento de defesa. Com efeito, o magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao deslinde da causa. Sendo destinatário natural da prova, o juiz tem o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios, desnecessários à solução da causa. O conjunto probatório é suficiente para o deslinde do caso.
- No tocante à decisão saneadora, como bem detalhou a r. sentença: “mister apontar que a decisão saneadora, de maneira bastante precisa, assentou que a prova pericial deveria ser realizada à luz do parâmetro previsto no art. 62 do Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/12), isto é, levando-se em consideração a distância entre o nível operativo normal e a cota máxima maximorum, consoante item III.g, nos seguintes termos: g) DETERMINO, em conformidade aos parâmetros de constitucionalidade declarados pelo STF, que para fins de prova pericial a Área de Preservação Permanente – APP no entorno da UHE de Ilha Solteira seja aferida a partir do parâmetro fixado pelo art. 62 do Novo Código Florestal” (destaques não originais). Assim, na decisão de saneamento o escopo da perícia estava plenamente delimitado, no que eventuais quesitos elaborados pelas partes deveriam guardar pertinência com o objeto da perícia, sem espaço para ampliação à revelia de decisão judicial. Vale frisar que, contra a decisão saneadora, não houve interposição de recursos, no que a questão, ao menos na primeira instância, restou preclusa”.
- Já no que se refere ao mérito, o art. 225 da Constituição Federal consagrou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, criando o dever de o agente degradador reparar os danos causados e estabeleceu o fundamento de responsabilização de agentes poluidores, pessoas físicas e jurídicas. Para assegurar a efetividade desse direito, a CF determina ao Poder Público, entre outras obrigações, que crie espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos em todas as unidades da Federação.
- Essa disposição constitucional recepcionou a proteção anteriormente existente na esfera da legislação ordinária, destacando-se, em especial, a Lei nº 4.771/1965, que instituiu o antigo Código Florestal. Em 18 de julho de 1989 foi editada a Lei nº 7.803, que incluiu um parágrafo único ao art. 2º do Código Florestal então vigente, informando que os limites definidos como áreas de proteção permanente (que haviam sido ampliados pela Lei nº 7.511/86), também se aplicavam às áreas urbanas e deveriam ser observados nos planos diretores municipais.
- Referida legislação infraconstitucional foi revogada com a edição do novo Código Florestal (Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012).
- No tocante à Lei nº 12.651/2012, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 42) e de 4 (quatro) ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937), analisou a constitucionalidade de dispositivos do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), que estabeleceu normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de preservação permanente e as áreas de reserva legal; bem como sobre a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais.
- Sobre as normas aplicáveis ao presente caso, ao declarar a constitucionalidade dos artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62, ambos, da Lei nº 12.651/2012 (redução da largura mínima da APP no entorno de reservatórios d’água artificiais implantados para abastecimento público e geração de energia), afirmou o STF: “o estabelecimento legal de metragem máxima para áreas de proteção permanente no entorno de reservatórios d’água artificiais constitui legítima opção de política pública ante a necessidade de compatibilizar a proteção ambiental com a produtividade das propriedades contíguas, em atenção a imperativos de desenvolvimento nacional e eventualmente da própria prestação do serviço público de abastecimento ou geração de energia (art. 175 da CF). Por sua vez, a definição de dimensões diferenciadas da APP em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III). Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento”.
- Destaca-se, também, o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal “no sentido de que a aplicação dos princípios tempus regit actum e do não retrocesso ambiental para fazer incidir a Lei 4.771/1965 (Código Florestal revogado) em detrimento da Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal) afronta o que restou decidido pelo Plenário deste E. STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 4.937, 4.903 e 4.902 e da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 42, bem como em inobservância da Súmula Vinculante nº 10” (STJ, Rcl nº 49147, Relator Edson Fachin, Julgado em 29/04/2022, Publicado em 02/05/2022).
- Como se vê, a presente ação deve se submeter às decisões do Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, às disposições contidas na Lei nº 12.651/2012.
- Portanto, nos termos da Lei nº 12.651/2012, em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.
- No caso, a controvérsia diz respeito em verificar se JOSÉ CAETANO DE SOUZA possui imóvel em área de preservação permanente, em descumprimento as normas protetivas ambientais.
- Tendo vem vista às decisões do Supremo Tribunal Federal, as disposições contidas na Lei nº 12.651/2012 e o conjunto probatório, entende-se que a propriedade em questão não está em área de preservação permanente.
- No tocante à alegação da União de ser indevida a sua condenação ao ressarcimento de honorários periciais sem a comprovação de má-fé (art. 18 da Lei nº 7.347/85), o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, em se tratando de ação civil pública proposta pelo Ministério Público, caberá à Fazenda Pública ao qual se acha vinculado o Parquet arcar com as despesas das perícias requeridas pelo MP, ainda que não seja parte no processo (STJ, AgInt no RMS nº 66.296/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma, julgado em 29/08/2022, DJe de 23/09/2022).
- Por fim, como pretendido pelo IBAMA, não há que se falar que a aplicação do art. 62 da Lei nº 12.651/12 deve respeitar o marco temporal de 22/07/2008, data da edição do Decreto nº 6.514/08, o qual dispôs sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente.
- Conforme decidido pela E. Suprema Corte, o estabelecimento de dimensões diferenciadas para os reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 está inserido na liberdade do legislador ordinário para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, conforme lhe autoriza o disposto no art. 225, § 1º, III, da CF.
- Ademais, o Código Florestal previu o dia 22/07/08 como marco temporal para as áreas rurais consolidadas em áreas de preservação permanente (arts. 61-A e 61-B) ou em áreas de reserva legal (art. 66), situações jurídicas diversas da discutida nestes autos.
- Sentença mantida.
- Remessa oficial e Apelações não providas.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0001690-25.2008.4.03.6124, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 08/04/2024, DJEN DATA: 12/04/2024)                                       

No caso em testilha, incontroverso que o registro ou concessão da UHE de Ilha Solteira é anterior a 24/08/2001, razão pela qual se aplicam as regras contidas no artigo 62 da Lei n. 12.651/2012, caracterizando a extensão da APP do imóvel objeto da lide como a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.

O Ministério Público Federal embasou seu pedido inicial, bem como suas provas, nos parâmetros da APP determinada pela Lei n. 4.771/1965 e pelas Resoluções do CONAMA ns. 4/1985 e 302/2002, não mais aplicáveis ao presente caso, por força do caráter retroativo do artigo 62 da Lei n. 12.651/2012.

Em contestação a CESP protestou pela realização da prova pericial (ID 212651831 – p. 7).

No despacho saneador o MM. Juiz a quo entendeu ser "imperiosa a realização da prova pericial", designando, assim, a realização da perícia técnica  (ID 212731612).

Outrossim, inverteu o ônus probatório e, apesar de o polo passivo da ação ser composto de várias partes, determinou que o adiantamento dos honorários periciais fosse realizado estritamente pelos rancheiros, ora os proprietários do imóvel, por serem os mais interessados na demanda, sob pena de preclusão da referida prova.

Eis o trecho do r. despacho:

  Por todas essas razões, INVERTO O ÔNUS DA PROVA E DETERMINO que o adiantamento de honorários periciais se dê estritamente pelos proprietários dos imóveis, sob pena de preclusão da prova pericial e sujeição ao julgamento do processo no estado em que se encontra.

Apresentados quesitos, os rancheiros não adiantaram o pagamento da verba honorária.

Por conseguinte, a lide foi julgada no estado em que se encontrava, sem oportunizar a CESP adiantar os referidos honorários, condenando-a subsidiariamente, bem como o Rio Paraná Energias S/A e a municipalidade a procederem, às suas próprias custas (assegurado o direito de regresso contra os proprietários), à destruição e remoção de qualquer intervenção antrópica existente dentro da APP, caso não seja realizada pelos rancheiros.

Portanto, houve a condenação das corrés, sem viabilizar a produção da prova pericial requerida,  configurando o cerceamento de defesa. 

Em verdade, a prova pericial se faz imprescindível na fase de conhecimento, pois primeiramente é necessário determinar se há edificação irregular em APP, para, após, apurar a ocorrência de eventual dano ambiental e a forma de recuperação.

Em casos similares, foi esse o entendimento dessa E. Corte Regional. Confira-se:

APELAÇÃO. AMBIENTAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA OFICIAL TIDA POR SUBMETIDA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. USINA HIDRELÉTRICA DE ÁGUA VERMELHA. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. ART. 62. INCIDÊNCIA RETROATIVA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. Está submetida à remessa oficial a sentença que julgar pela carência ou pela improcedência do pedido formulado em Ação Civil Pública, conforme aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular).

2. O agravo retido interposto pelo MPF não será conhecido, tendo em vista que não foi requerido, em contrarrazões, a sua apreciação por este E. Tribunal, não preenchendo, desse modo, o requisito de admissibilidade estabelecido no art. 523, § 1º, do CPC/1973.

3. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 42) e de 4 ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937), analisou a constitucionalidade de diversos dispositivos do Código Florestal, estando, dentre eles, o respectivo art. 62.

4. Com a promulgação do Novo Código Florestal, a faixa protetiva nos reservatórios artificiais de água passou a ser a “distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum” (art. 62).

5. O art. 225, § 1º, III, da CF, estabelece a incumbência do Poder Público para definir “espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”.

6. Pela interpretação sistemática realizada pela E. Corte Suprema, a alteração da metragem máxima para APPs no entorno de reservatórios d’água artificiais, promovida pelo Novo Código Florestal, consubstancia matéria política pública, razão pela qual não haveria incompatibilidade com o ordenamento jurídico.

7. Em face da natureza vinculante da decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (CPC, art. 927, I), não se vislumbra cabível a adoção das conclusões firmada pelo r. Juízo Singular de que os documentos de fls. 22/23 (ID Num. 92122809 - Págs. 29-30) e as coordenadas geográficas de fls. 81 (ID Num. 92122809 - Pág. 105) serviriam para demonstrar que o imóvel do corréu NAUTIO MATIMOTO estaria situado em área de preservação permanente.

8. Ademais, diante dos novos parâmetros previstos nos art. 62 do Código Florestal vigente, impende analisar a extensão dos danos ambientais e suas consequências, a possibilidade de recuperação da área degradada, a necessidade de demolição do imóvel, a retirada de entulhos, a recuperação do solo e das águas e a reposição da mata nativas.

9. Deve ser acolhida a preliminar de nulidade da sentença suscitada pela AES TIETÊ, eis que a sentença foi proferida sem a produção de prova pericial essencial para o julgamento da demanda.

10. Recurso de apelação e remessa oficial, tida por submetida, providos. Agravo retido não conhecido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011308-82.2007.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 21/07/2023, Intimação via sistema DATA: 02/08/2023)

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA E PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. DESPROVIMENTO.  

1. A decisão agravada foi prolatada em consonância com o permissivo legal e está amparada em jurisprudência consolidada do E. STJ e deste C. TRF da 3ª Região, inclusive quanto aos pontos impugnados no recurso.

2. Necessária a anulação da sentença e produção de prova pericial, para que apurada a ocorrência de eventual dano ambiental e sua extensão, a existência de possível construção em área de preservação permanente, a efetiva localização do imóvel, a possibilidade de recuperação da área apontada como degradada, bem como a eventual indenização caso não seja possível a recuperação integral da área, sem prejuízo de outros questionamentos.

3. Todos os argumentos ventilados nas razões recursais foram enfrentados pela decisão monocrática, razão pela qual não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida, motivo pelo qual a reiteração da essência das afirmações expostas na decisão, suficientes ao deslinde da causa, não configura violação ao art. 1.021, § 3º, do CPC/2015. Jurisprudência desta E. Sexta Turma.

4. Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003094-63.2011.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 09/02/2021, Intimação via sistema DATA: 18/02/2021)                                    

APELAÇÕES EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INTERVENÇÃO INDEVIDA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA E DEMAIS RECURSOS PREJUDICADOS.

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal, pela empresa Furnas Centrais Elétricas S/A, pelo Município de Guaraci/SP e pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação civil pública objetivando a tutela ambiental, a partir da recuperação/reflorestamento de trecho indevidamente utilizado em área de preservação permanente (APP), mediante acompanhamento técnico e sob supervisão de órgão ambiental competente, além da reparação do dano causado.

2. O feito foi sentenciado com base no auto de infração lavrado pela Polícia Militar Florestal e de Mananciais, na escritura de venda e compra da propriedade e no mapa fornecido pela empresa Furnas Centrais Elétricas S/A, mais o disposto na Lei nº 4.771/65 e na Resolução CONAMA nº 302/2002. Considerou-se que o rancho objeto da presente ação, na margem do reservatório da Usina Hidrelétrica de Marimbondo, em Guaraci/SP, no loteamento "Pedregal de Águas do Rio Grande", está localizado em área urbana e que a medida a ser observada a título de APP é de 30 metros, contados da cota máxima de operação da hidrelétrica.

3. Não obstante toda a argumentação lançada na sentença, trata-se de demanda que não prescinde de conhecimento técnico para ser dirimida, especialmente no que diz respeito à existência e extensão do dano ambiental que se pretende seja recomposto e indenizado. Em outras palavras, os elementos constantes nos autos e que embasaram a decisão são insuficientes para o deslinde de todas as questões postas na demanda, o que legitima a realização de perícia, conforme requerimento das partes autora e ré. Precedentes desta Corte (TRF 3ª Região, AC 0003373-54.2008.4.03.6106, Terceira Turma, Rel. Desembargadora Federal Cecília Marcondes, julgado em 19/12/2013; AC 0008512-21.2007.4.03.6106, Terceira Turma, Rel. Juiz Convocado Roberto Jeuken, julgado em 18/04/2013; AC 0003141-42.2008.4.03.6106, Terceira Turma, Rel. Juiz Convocado Roberto Jeuken, julgado em 18/04/2013; AC 0011315-74.2007.4.03.6106, Sexta Turma, Rel. Desembargadora Federal Regina Costa, julgado em 19/04/2012; AI 0038296-23.2010.4.03.0000, Quarta Turma, Rel. Desembargadora Federal Marli Ferreira, julgado em 05/05/2011).

4. Sentença anulada, determinando-se a baixa dos autos à origem para a realização de prova pericial.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1684154 - 0011311-37.2007.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 17/07/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/07/2014 )   

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. IMÓVEL RURAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. MATÉRIA FÁTICA. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE E PERTINÊNCIA NA FASE DE CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. REFORMA DA DECISÃO. NULIDADE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DA SENTENÇA. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. Os autores, ora apelantes, pleitearam a apreciação do agravo retido existente nos autos, tirado contra decisão do Juízo a quo, que indeferiu a produção de prova pericial requerida pelas partes, asseverando que a questão tratada nos autos diz somente respeito com a possibilidade de pagamento de indenização a proprietários afetados com a ampliação de áreas de preservação permanente.

2. Havendo requerimento expresso, o tribunal deve conhecer do agravo retido, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

3. De fato, as alterações introduzidas pela Lei nº 7.803/89, resultaram em um considerável aumento da área de preservação permanente em relação às extensões antes previstas originalmente no Código Florestal veiculado por meio da Lei nº 4.771/65.

4. No caso dos autos, infere-se que a controvérsia reside no fato de considerar se na área de 245,07 hectares, tida como de preservação permanente, já havia cobertura antrópica na extensão introduzida pela referida legislação de 1989, ou seja, se tal área, toda ou em parte, já era utilizada para cultura e se essa ampliação imposta legalmente, para fins de preservação ambiental com impedimento de uso, afetou economicamente o direito de propriedade dos autores a ensejar a indenização pretendida, como, aliás, já reconheceu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 134.297.

5. Assim sendo, a questão, como posta nos autos, deixa claro que há matéria de fato a ser provada por meio de instrução probatória exauriente, pois, como firmado alhures, os autores alegam que a área de 245,07 hectares já vinha sendo cultivada antes das restrições impostas pela Lei nº 7.803/89, tornando-se imprescindível  a realização de perícia, inclusive para verificar se a área calculada pela parte autora como sendo de preservação permanente e em relação a qual reclama indenização pelo cultivo de eucalipto anterior à ampliação legal, encontra-se na parte de sua propriedade regularmente  registrada no registro competente.

6. Ademais, há apenas a alegação  da existência de cultura antrópica, portanto, somente a atividade probatória propiciará a vinda para os autos das provas dos fatos alegados, pois, tais informações não se fundam em laudos ou outros documentos carreados. Não bastasse, não há prova nos autos do tempo da prática de tal cultura, se anterior ou posterior à alteração legislativa que ampliou as áreas de preservação permanente.

7. Portanto, a matéria em discussão não é exclusivamente de direito como entendeu o digno Juízo a quo, pois, na verdade, é de direito e de fato e em relação aos fatos alegados na inicial imprescindível a produção de prova  pericial, já que a elucidação das questões fáticas não restou completamente demonstrada pelos documentos acostados aos autos. Aliás, muitas das questões dependem, para o seu deslinde, de conhecimento técnico de profissional habilitado, até para assegurar às partes o exercício pleno do direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.

8. Insta esclarecer que não se trata da possibilidade de simplesmente postergar a produção de prova pericial para a fase  de liquidação, caso a parte autora fosse vencedora, pois a perícia,  no caso em tela, não visa apenas à apuração do valor da indenização, mas, sim, num primeiro plano, à verificação de elementos fáticos capazes de comprovar o próprio direito pleiteado na demanda e esta questão se coloca como antecedente lógico e cronológico em relação ao direito de aplicação na espécie, sendo, portanto, a realização da prova pericial pertinente e necessária na fase de instrução do processo, que deve, pois, ser reaberta.

9. Assim sendo, considerando os termos do agravo retido, é de rigor dar-lhe parcial provimento para reformar a decisão agravada, na parte que indeferiu a produção de prova  pericial, para determinar a realização da perícia que, frise-se, por relevante, foi requerida tanto pelos autores quanto pela União, ensejando, dessa forma, a completa instrução do feito, o que implica, via de conseqüência, na anulação da sentença, porém, com o aproveitamento máximo possível dos atos anteriormente praticados, em homenagem ao princípio da economia processual e da celeridade do processo.

10. Em suma, a matéria em discussão nestes autos  envolve também questões de fato a justificar a imprescindibilidade da prova pericial, sendo certo que o encerramento da fase de instrução, com o julgamento antecipado da lide, caracterizou cerceamento de  defesa, conquanto suprimiu dos autores - aliás, das partes, conquanto ambas pleitearam -, a possibilidade de produzir prova pericial própria da fase de conhecimento, prova essa que se mostra indispensável para o deslinde da causa, cujo desfecho muito depende do conjunto probatório a ser submetido ao magistrado.

11. Agravo retido a que se  dá parcial provimento e apelação que se julga prejudicada, anulando  a sentença e todos os atos posteriores à decisão de indeferimento da perícia para determinar o retorno dos autos à primeira instância, para o regular prosseguimento no feito.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1350425 - 0002124-03.2001.4.03.6110, Rel. JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, julgado em 30/07/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/08/2009 PÁGINA: 54)     

Há de ser ponderado que a prova pericial é necessária a comprovar o próprio direito pleiteado na demanda, não sendo o princípio da celeridade processual suficiente para postergar a prova pericial para a fase de liquidação.              

Sendo assim, configurado o cerceamento de defesa alegado pela CESP, a r. sentença deve ser anulada para fins de realizar a prova pericial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, cujo adiantamento dos honorários periciais deverá ser custeado pela CESP, porquanto não pode ser atribuído ao Ministério Público Federal, por força do artigo 18 da Lei n. 7.347/1985.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da CESP para fins de anular a r. sentença, devendo os autos retornar à Vara de origem para realização da prova pericial, estando prejudicadas as demais apelações, nos termos da fundamentação.

É o voto.