V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado RAPHAEL DE OLIVEIRA (Relator):

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Cinge-se a controvérsia à atribuição do valor à multa interposta pela ANP e sua inaplicabilidade, na medida em que a executada aduz que, àquela época, o site da agência reguladora se encontrava desatualizado e não era possível observar eventual alteração cadastral como posto "bandeira branca".

Cabível, portanto, analisar por primeiro a alegada inaplicabilidade da autuação, para posteriormente apreciar, se o caso, a proporcionalidade e razoabilidade dos valores atribuídos às infrações.

O ponto controvertido na presente demanda reside, inicialmente, no questionamento quanto à validade dos Autos de Infrações n. 118.301.2010.34.301533 e 118.301.2010.34.301535, emitidos em 19/01/2010 e 20/01/2010, que ensejaram o Processo Administrativo n.  48621.000032/2010-12  e a imposição de multas, previstas no artigo 3º, XV, da Lei n. 9.847/1999 e artigo 11, §2º, II, da Portaria ANP n. 116/2000 ("ostentar a marca de uma distribuidora e comercializar combustível adquirido de outra"), no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e artigo 3º, II, da Lei n. 9.847/1999 e artigo 16-A, parágrafo único, da Portaria ANP n. 29/1999 ("fornecer combustível a revendedor varejista que exibe a marca de outra distribuidora"), no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Consigne-se que a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) possui atribuição regulatória relacionada às atividades de comercialização de combustíveis e afins, conforme determinação constitucional dos artigos 5º, inciso XXXII, 174 e 177, §2º, inciso III da Constituição da República. 

Art. 8º - A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta de produtos (Redação dada pela Lei n. 11.007, de 2009);

(...) VII - fiscalizar diretamente e de forma concorrente nos termos da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;

(...) XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; (...)

Ademais, a Lei n. 9.847, de 26/10/1999, dispõe sobre a fiscalização, a cargo da ANP, com relação a diversas atividades relacionadas ao abastecimento nacional de combustíveis, estabelecendo as sanções administrativas cabíveis, sem prejuízo das de natureza civil e penal.

De acordo com o texto legal, dentre as atribuições  regulatórias da ANP, destacam-se às de fiscalização, com o escopo de dar efetivação à regulação da atividade econômica, assim como à defesa do consumidor, em consonância com os preceitos constitucionalmente estabelecidos.

Nessa senda, o poder normativo conferido à ANP, inerente à atuação das agências reguladoras, autoriza a edição de atos normativos infralegais. 

Pois bem. 

No caso em concreto, a executada, ora apelada, foi autuada por ostentar a marca de uma distribuidora e comercializar combustível adquirido de outra (artigo 3º, XV, da Lei n. 9.847/1999 e artigo 11, §2º, II, da Portaria ANP n. 116/2000), bem como por fornecer combustível a revendedor varejista que exibe a marca de outra distribuidora (artigo 3º, II, da Lei n. 9.847/1999 e artigo 16-A, parágrafo primeiro,  da Portaria ANP n. 29/1999).

Na r. sentença, foi declarado improcedente o lançamento que deu origem ao débito, sob os seguintes fundamentos:

"(...) verifica-se que a embargada não refutou a alegação da embargante de que "na época em que ocorreu a venda do produto para o revendedor varejista 'Auto Posto Morumbi de Jales Ltda.', o mesmo estava cadastrado no sistema ANP como posto 'bandeira branca', podendo adquirir produtos de qualquer distribuidora devidamente autorizada".

E as decisões administrativas em casos semelhantes, juntadas às fls. 33/35 e 143/147, demonstram que o site da ANP costuma permanecer desatualizado por muito tempo após as alterações das bandeiras pelos postos revendedores. Naqueles casos, o posto revendedor havia alterado seu cadastro na Agência para "bandeira branca", mas tempos depois (datas das autuações) ainda se encontrava cadastrado na ANP como bandeira da distribuidora especificada.

Daí que, tal como concluíram aquelas decisões, não há como fazer prevalecer a autuação sob exame se a embargada não demonstrou (nem sequer alegou) que, ao contrário do que afirma a embargante, na data da revenda ao revendedor varejista o site da Agência já retratava a sua alteração cadastral."

Em que pese em autuações anteriores a executada tenha logrado comprovar a desatualização de cadastro das empresas a que revendeu combustível no site da ANP, à ocasião das autuações em questão, ocorridas em 19/01/2010 e 20/01/2010, não foram acostados aos autos quaisquer documentos que comprovem que seus cadastros no site da agência reguladora se encontravam desatualizados ou que sua empresa e a revendedora fossem de "bandeira branca", condição específica que justificaria a possibilidade de comercialização dos combustíveis descritos nas notas fiscais (ID 101829473, pág. 55/63).

A exequente acostou aos autos cadastro da executada, atualizado em 19/01/2010, com seu registro de posto revendedor da bandeira Shell (ID 101829473, pág. 64/65).

De outro lado, em sua primeira defesa, a executada confessou ter comercializado combustível distinto da sua bandeira: "(...) o mercado está passando por um período de desabastecimento, por motivos amplamente divulgados pela mídia, ao qual vem me afetando no que tange ao prazo de entrega do produto pela minha bandeira, que por vez não atende dentro do que necessito, na iminência de não ter o produto para atender meus clientes adquiri etanol, fato que foi comunicado verbalmente ao representante da minha bandeira, que me alertou para evitar tal procedimento. Solicito a consideração do argumento acima descrito, e que tal procedimento não se repetirá sem o devido consentimento por escrito das autoridades competentes" (ID 101829473, pág. 70).

Com efeito, é relativa a presunção de legalidade e legitimidade do auto de infração, podendo ser elidida por prova em contrário, cujo ônus da produção compete à parte interessada, consoante o artigo 333, I, do CPC1973. 

Ademais, verifica-se que os autos de infrações supracitados descrevem adequadamente as infrações cometidas, enquadrando-as corretamente nos termos da legislação em vigor. 

Pelo que se constata dos autos, as infrações foram plenamente delineadas, bem como os atos de imposições de penalidades encontram-se fundamentados, em atendimento ao princípio do devido processo legal, a que a Administração está igualmente vinculada, havendo de ser considerada também a presunção de legitimidade dos atos administrativos. 

Não obstante, há que ser considerada ainda a presunção de constitucionalidade e legitimidade dos atos administrativos, não havendo qualquer prova que indique que a autoridade tenha agido de forma indevida. 

Observa-se que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo ao autuado a demonstração de sua irregularidade. Não compete, portanto, ao Poder Judiciário, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, apreciar o mérito dos atos praticados pela Administração Pública, sobrepondo-se ou substituindo a autoridade administrativa. 

Isto posto, não há nos autos qualquer elemento capaz de afastar as informações constantes nos autos de infrações lavrados. 

Nesse compasso, não se vislumbra a ocorrência de nulidade na lavratura dos autos de infrações, havendo prova suficiente do cometimento da infração.

Nesse mesmo sentido, em caso análogo, envolvendo a mesma empresa, assim se pronunciou esta E. Corte:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SOBRE OS FATOS ALEGADOS. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. O termo inicial para a propositura do recurso de apelação conta-se da data da intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública efetuada por mandado judicial, ou da ciência inequívoca da sentença mediante assinatura do Procurador Fazendário ou certificação cartorária.

2. Tempestividade da apelação, uma vez que o Procurador Federal foi intimado pessoalmente em 06.09.12 e o recurso foi protocolado em 14.09.12, dentro do prazo para sua interposição.

3. O auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade).

4. Inexistência de comprovação de que a empresa da qual a apelada comprou combustível era considerada como "posto bandeira branca". Os documentos juntados aos autos pelo apelado fazem menção a outros casos, inexistindo qualquer prova ou informação específica em relação ao processo administrativo nº 4862100109209-19, que gerou a execução embargada. Sequer pode ser analisada a proporcionalidade e motivação da imposição de multa, visto que nos autos não há cópias do auto de infração e da decisão administrativa proferida pela administração pública.

5. Condenação do apelado ao pagamento da verba honorária fixada em 10% sobre o valor da causa, tendo em vista sua baixa complexidade e o tempo despendido pelo causídico, com fulcro no art. 20, § 4.º, do CPC/73, vigente à época da propositura da ação.

6. Apelação e remessa oficial providas.

(TRF da 3ª Região, Sexta Turma,  ApReeNec n. 0016185-29.2011.4.03.6105, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, J.:16/11/2017,e-DJF3 Judicial 1 Data:29/11/2017)

Passo à análise dos valores das penalidades, que, segundo o apelado, devem ser considerados desproporcionais, diante da inexistência da indicação administrativa acerca dos motivos que levaram à aplicação de multa acima dos parâmetros mínimos legais.