APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002665-95.2008.4.03.6108
RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS [AC CENTRAL DE BRASILIA]
APELADO: EXTRALIMP TERCEIRIZACAO DE SERVICOS EIRELI, HARKEN TERCEIRIZACAO E REPRESENTACOES LTDA - ME
Advogado do(a) APELADO: VANDERLEI GONCALVES MACHADO - SP178735-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002665-95.2008.4.03.6108 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS [AC CENTRAL DE BRASILIA] Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA BELUCA VAZ - SP210479-A APELADO: EXTRALIMP TERCEIRIZACAO DE SERVICOS EIRELI, HARKEN TERCEIRIZACAO E REPRESENTACOES LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: VANDERLEI GONCALVES MACHADO - SP178735-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado RAPHAEL DE OLIVEIRA (Relator): Trata-se de remessa necessária e de apelação em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado por EXTRALIMP TERCEIRIZACAO DE SERVICOS EIRELI contra ato do Diretor Regional da Comissão Permanente de Licitação da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS - ECT, objetivando a declaração de suspensão da contratação da microempresa Harken Terceirização e Representações Ltda e reconhecer a impetrante como vencedora da licitação no Pregão Eletrônico n. 0006/2008- CPL/DR/SPI- processo n. 164097. A r. sentença julgou procedente o pedido subsidiário nos seguintes termos (ID 259539733): Isso posto, rejeito a preliminar arguida pela autoridade impetrada, e, no mérito, julgo procedente a ação, extinguindo o feito com a resolução do mérito, na forma prevista pelo artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de conceder impetrante a segurança postulada, no sentido de determinar a suspensão da contratação da empresa, HARKEN Terceirização e Representações Ltda, como também para o efeito de reconhecer a impetrante vencedora da licitação, qual seja, o Pregão Eletrônico n.° 0006/2008 - CPL/DR/SPI - processo n.° 164097, devendo o contrato, objeto do certame, se adjudicado em seu favor. Oportunamente, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação. Não são devidos honorários advocatícios, nos termos das Súmulas n.°105 do STJ e 512 do STF. Sentença sujeita a reexame necessário. Em suas razões recursais, a ECT sustenta, em síntese, que a empresa Harken encontra-se regularmente constituída como microempresa, conforme documentação registrada na Junta Comercial do Estado do Paraná e que, nos termos dos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, não se exige que a microempresa seja optante pelo 'Simples Nacional' para ter direito à preferência no desempate em pregão eletrônico. Assim, requer seja reformada a r. sentença para que seja julgada totalmente improcedente a ação, diante da inexistência de qualquer ilegalidade nos atos praticados pela apelante. Houve a apresentação de contrarrazões (ID 104600091, p. 246). O r. Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento da apelação (ID 104600091, p. 261). É o relatório. rcf PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002665-95.2008.4.03.6108 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS [AC CENTRAL DE BRASILIA] Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA BELUCA VAZ - SP210479-A APELADO: EXTRALIMP TERCEIRIZACAO DE SERVICOS EIRELI, HARKEN TERCEIRIZACAO E REPRESENTACOES LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: VANDERLEI GONCALVES MACHADO - SP178735-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado RAPHAEL DE OLIVEIRA (Relator): No presente feito, a r. sentença foi publicada na vigência do CPC de 1973 (antes de 18/03/2016), razão por que se submete às normas daquele diploma processual. Dessa forma, considerando os termos do artigo 557 do CPC de 1973 e a Súmula 568 do STJ, verifica-se que estão presentes as condições para julgamento por decisão monocrática O Edital impugnado pelo impetrante, PREGÃO ELETRÔNICO N. 006/2008 - DR/SPI SEM DIFERENCIAL DE ICMS, TIPO MENOR PREÇO, tinha como objeto "prestação de serviços de limpeza e conservação em unidades da região operacional de Presidente Prudente/SP. Estabeleceu que "A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT - Empresa Pública, criada pelo Decreto-lei n. 509, de 20/03/69, através da Administração Central, por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação - INTERNET realizará o presente Pregão Eletrônico, que será redigido pela Lei 10.520/2002 e Decreto 5.450/2005, com aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 e suas alterações, Lei Complementar 123/2006, Decreto 6.204/2007 e Lei 11.488/2007 e demais disposições aplicáveis, bem como pelas regras e condições estabelecidas neste Edital". O pregão eletrônico consiste em uma licitação na qual a disputa pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços é realizada por meio de um sistema eletrônico, em ambiente virtual, que permite a apresentação de propostas e lances em tempo real. Essa modalidade garante maior agilidade, economia e transparência na contratação pública, diferente das outras modalidades, inicia-se pela análise das propostas econômicas, deixando a análise da habilitação apenas para o licitante classificado como vencedor. A controvérsia cinge-se acerca da condição de microempresa da Harken Terceirização e Representações Ltda-ME. A Lei Complementar n. 123/2006 assim dispõe: Art. 1° Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. (...) Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Os preceitos legais que amparam o direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte estão contidos nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, com o seguinte teor: Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2 O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. No caso, compulsando os documentos, constata-se a existência de uma certidão simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado do Paraná, a qual atesta o enquadramento da empresa Harken como microempresa na data de 14 de janeiro de 2008 (ID 104600083, p. 190). Cumpre destacar que não é necessário ser optante do Simples Nacional para ser considerada uma microempresa. O enquadramento como microempresa, conforme referido, é definido com base no limite de faturamento bruto anual (Artigo 3º da LC 123/2006). Ser optante do Simples Nacional, nos termos do artigo 16 da Lei Complementar 123/2006, é uma opção tributária destinada a microempresas e empresas de pequeno porte, que oferece benefícios como simplificação no pagamento de tributos. Contudo, mesmo empresas que não optam pelo Simples Nacional podem ser classificadas como microempresas, desde que atendam ao critério de faturamento estabelecido pela legislação. Nesse sentido, considerando que o encerramento das propostas deu-se em 15/02/2008 (ID 104600083, p. 32) e comprovada a natureza jurídica e o empate fícto da segunda colocada, contata-se que o pregoeiro respeitou as previsões legais e editalícias, atuando dentro da legalidade. Por fim, nos casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, como ocorre na hipótese dos autos, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Dispositivo Ante o exposto, dou parcial provimento ao reexame necessário e provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. MICROEMPRESA. CONDIÇÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO. LC 123/2006. ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADES NÃO COMPROVADAS. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
1. O pregão eletrônico consiste em uma licitação na qual a disputa pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços é realizada por meio de um sistema eletrônico, em ambiente virtual, que permite a apresentação de propostas e lances em tempo real.
2. A Lei Complementar n. 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
3.Os preceitos legais que amparam o direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte estão contidos nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006.
4. Cumpre destacar que não é necessário ser optante do Simples Nacional para ser considerada uma microempresa. O enquadramento como microempresa, conforme referido, é definido com base no limite de faturamento bruto anual (Artigo 3º da LC 123/2006). Ser optante do Simples Nacional, nos termos do artigo 16 da Lei Complementar 123/2006, é uma opção tributária destinada a microempresas e empresas de pequeno porte, que oferece benefícios como simplificação no pagamento de tributos. Contudo, mesmo empresas que não optam pelo Simples Nacional podem ser classificadas como microempresas, desde que atendam ao critério de faturamento estabelecido pela legislação.
5. Compulsando os documentos, constata-se a existência de uma certidão simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado do Paraná, a qual atesta o enquadramento da empresa Harken como microempresa na data de 14 de janeiro de 2008. Nesse sentido, considerando que o encerramento das propostas deu-se em 15/02/2008 e comprovada a natureza jurídica e o empate fícto da segunda colocada, contata-se que o pregoeiro respeitou as previsões legais e editalícias, atuando dentro da legalidade.
6. Nos casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, como ocorre na hipótese dos autos, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado.
7. Remessa necessária parcialmente provida e apelação provida.