V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado RAPHAEL DE OLIVEIRA (Relator):

A Constituição da República estabeleceu em seus artigos 170, IX, e 179, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado.

Inicialmente, a Lei n. 9.317, de 05/12/1996, disciplinou o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples.

A partir de 01/07/2007, observando o comando do artigo 146, III, "d", do Texto Magno, foi editada a Lei Complementar n. 123, de 14/12/2006 (LC n. 123/2006), que dispôs a respeito do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o denominado Simples Nacional.

O programa consubstancia tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte mediante a faculdade de adesão a regime único de apuração e arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive obrigações acessórias, consoante estatuído no artigo 1º, I, da LC n. 123/06.

São consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte, na forma do artigo 3º, caput, da referida lei complementar, “a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas”.

Consoante se depreende do § 1º do referido dispositivo legal, será considerado receita bruta “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.

Por sua vez, necessário ressaltar que, a teor do artigo 13 da mesma lei, a adesão ao regime do Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, Contribuição para o PIS/Pasep, Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

Consta, ainda, do §1º do referido artigo, que o recolhimento sob tal regime não exime o optante dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, in verbis:

I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;

II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;

III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;

IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;

V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII - Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização;

d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

XIV - ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores. 

Sob tal perspectiva, não cabe ao Poder Judiciário criar regime fiscal não previsto em lei, alterando ou suprimindo as condições previstas, devendo o interessado, caso opte pela adesão, a qual, não se pode olvidar, é facultativa, observar estritamente os termos instituídos pela Lei n. 123/2006, que traz em seu bojo, de forma expressa, o conceito de receita bruta para fins de sua aplicação, bem como os tributos e contribuições vinculados a documento único de arrecadação.

Da mesma maneira, descabida a pretensão de combinar disposições de leis diversas para que, a juízo exclusivo do interessado, sejam criadas novas modalidades de cálculo e de recolhimento, regidas por critérios que lhe pareçam favoráveis, afastados aquelas que eventualmente lhe sejam prejudiciais.

Desta feita, não há que se falar na exclusão de parcelas de tributos, tampouco na aplicação do entendimento fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 574.706 (Tema 69), não sendo possível observar da respectiva lei de regência que a base de cálculo do regime simplificado (receita bruta) será apurada pela exclusão de importes atinentes ao ICMS ou do ISS.

Oportuno salientar, por fim, que, nos termos do artigo 23 da LC 123/2006, “as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”.

Sobre o tema:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL APURADOS NA FORMA DO SIMPLES NACIOAL – REGULARIDADE – NÃO APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.

1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).2. O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme orientação desta Corte Regional.

2- O Simples Nacional é um regime facultativo aplicável às Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP). 

3- Por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos a qualquer tributo alcançado por essa sistemática, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar. Precedentes desta Corte Regional.  

4- Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000250-87.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 18/11/2024, Intimação via sistema DATA: 27/11/2024)

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ICMS-ST. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS. SIMPLES NACIONAL. RE Nº 574/706/PR. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

- O SIMPLES NACIONAL é um regime facultativo aplicável às Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP que impõe o recolhimento mensal dos tributos (IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica) de uma forma simplificada e englobada de recolhimento dos referidos impostos e contribuições, tendo como base de apuração a receita bruta, que segundo o art. 3º, § 1º, da LC 123/06, corresponde ao produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. 

- Assim, não há como destacar as parcelas dos tributos, nem aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que a base de cálculo do regime simplificado é a instituída pelo art. 3º §1º, o qual não prevê a exclusão do ICMS, do ICMS-ST e do ISS. Precedentes no voto.

- Frise-se que por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do SIMPLES os valores relativos ao ICMS, ao ICMS-ST e ao ISS, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar. A empresa que adere ao SIMPLES NACIONAL passa a contribuir mensalmente, de forma unificada, segundo percentual global sobre a receita bruta auferida, não sendo possível a exclusão postulada pela apelante.

- Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição.

- Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000431-67.2017.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 27/06/2023, Intimação via sistema DATA: 03/07/2023) 

MANDADO DE SEGURANÇA, EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Simples Nacional se revela como um benefício fiscal que estabelece tratamento diferenciado, simplificado e favorecido às empresas optantes quanto ao recolhimento de diversos impostos e contribuições.

Assim, possui regras próprias, que exigem o cumprimento requisitos específicos para o ingresso e a permanência no regime e com sistemática singular de tributação.

2. Diante disso, o contribuinte que deseja usufruir das benesses do SIMPLES, o que, aliás, como já referido, constitui uma faculdade, e não uma imposição da lei, deve, assim, submeter-se às normas jurídicas peculiares desse sistema e com elas resignar-se.

3. Não pode, sem previsão legal, utilizar-se de normas mais favoráveis, mesclando-as com os dispositivos referentes ao SIMPLES e criando, em última análise, um sistema híbrido.

4. Assim, resta claro que a própria natureza do SIMPLES leva à impossibilidade de exclusão do ICMS de base de cálculo do seu recolhimento, tendo em vista a sistemática unificada de arrecadação, efetivada por cálculo de montante considerado de forma autônoma e independente das várias partes/tributos que o compõe, bem como em razão da vedação expressa no § 5º do art. 5º da Lei 9.317/96 de transferência ou apropriação de créditos relativos ao ICMS. (mantida no artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006 do Simples Nacional).

5. Apelação da impetrante improvida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0035035-88.2007.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 12/09/2022)

No caso em testilha, pretende a impetrante, ora apelante, que sejam excluídas da base de cálculo da exação devida no âmbito do Simples Nacional as parcelas referentes ao IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, CPP e ICMS, ou, subsidiariamente, seja-lhe aplicado o entendimento firmado pelo C. STF nos autos do RE 574.706 (Tema 69), a fim de que sejam deduzido o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Entretanto, nos termos dos fundamentos acima deduzidos, a pretensão ora formulada não merece acolhimento, já que não cabe ao interessado alterar os critérios legais de apuração das exações abrangidas pelo Simples Nacional, suprimindo ou diminuindo valores da base de cálculo, devendo optar, caso assim entenda, pela não adesão ao referido regime facultativo ou dele se afastar.

Assim, de rigor a manutenção da r. sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.