V O T O

A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos § 12 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003.

O artigo 195 da Constituição Federal assim prescreve:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

(...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas”.

As regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento foram afetas, então à definição infraconstitucional, por meio das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Coube a estas normas especificar, em seus artigos 1º (caput e §§ 1º e 2º), 2º, e 3º, as situações de cobrança não cumulativa do PIS e da COFINS.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 841979/PE (tema 756), fixou as seguintes teses:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”

Destarte, pacificou o STF o entendimento sobre a possibilidade do legislador ordinário disciplinar, de forma autônoma, sobre as hipóteses de não cumulatividade do PIS e da COFINS, desde que respeitados os preceitos constitucionais, tal como instituído pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, não havendo, portanto, que se questionar sobre a sua aplicabilidade.

Desse modo, a apropriação de créditos de não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre os dispêndios incorridos pela empresa apenas pode ocorrer nas situações descritas pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.

Da análise dos aludidos dispositivos, evidencia-se a ausência de previsão expressa para o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS-ST.

No julgamento do EREsp 1959571/RS, do REsp 2075758/ES e do REsp 2072621/SC (tema 1231) em 20/06/2024, pela sistemática dos recursos repetitivos, a Corte Superior reconheceu a inexistência de norma a autorizar o pleito da impetrante. Na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:

“1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”

Por derradeiro, cumpre asseverar que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional.

Ademais, não reconhecido o direito da impetrante ao aproveitamento de créditos de não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST incidente nas operações de aquisição, resta prejudicada a discussão envolvendo o direito de compensação/restituição de suposto indébito.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.