APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003219-63.2004.4.03.6110
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: HNK BR PARTICIPACOES E REPRESENTACOES LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ALMEIDA E DIAS DE SOUZA - SP154074-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003219-63.2004.4.03.6110 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: HNK BR PARTICIPACOES E REPRESENTACOES LTDA. Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ALMEIDA E DIAS DE SOUZA - SP154074-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de processo no qual foi provido recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/73, tendo o STJ determinado novo julgamento dos embargos de declaração. Trata-se de ação ordinária de repetição de indébito ajuizada em 12/04/2004 por SCHINCARIOL PARTICIPAÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA. em face da UNIÃO. Valorada a causa em R$ 181.950,38. Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese: “Demanda, de rito ordinário, com a finalidade de obter a restituição dos valores recolhidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ - nos anos de 1996 e 1997. Contestação apresentada às fls. 52 a 65, alegando a falta de amparo legal para a pretensão do demandante. Assevera, ainda, a decadência e a prescrição. Alega também que a autora já utilizou os valores relativos ao ano-base 1997 para compensação com a CSLL e o IRPJ vencidos em 28/02/2003 e 31/03/2003. Réplica apresentada às fis. 74 a 76, desistindo dos valores relativos ao ano-base 1997 e ratificando, quanto ao ano-base 1996, os termos da inicial. Concordância da União com o pedido de desistência parcial da ação (fl. 84). (...) Por conseguinte, tem o contribuinte o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da retenção do tributo, para pleitear a sua restituição ou compensação. Em que pese não haver comprovação da efetiva data do recolhimento do IRPJ, já se encontrava caracterizada a decadência do direito do autor em pleitear a restituição/compensação quando fez o pedido na esfera administrativa, em agosto de 2003 (fl. 40), porquanto ultrapassado o prazo qüinqüenal que teria para pleitear o seu direito. ISTO POSTO: I) EXTINGO o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VIII, do CPC), com relação ao pedido de restituição do IRPJ - ano -base 1997, tendo em vista o pedido de desistência da autora, com a qual concordou a União. II) Quanto ao pedido de restituição do IRPJ retido durante o ano -base 1996, JULGO EXTINTO o processo com julgamento de mérito, tipificada a decadência, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Condeno o demandante no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da causa, que deverão ser atualizados, quando do pagamento.” Apelou a autora. Em contrarrazões a União requereu o desprovimento da apelação. Monocraticamente o então relator do feito deu parcial provimento à apelação para afastar a decadência em relação ao ano-base de 1997 e, em relação à matéria de fundo, negou seguimento ao recurso (fls. 147 dos autos físicos). A autora interpôs agravo legal. O agravo legal foi parcialmente provido apenas para corrigir o erro material na parte dispositiva (na realidade o ano-base em questão era 1996). Interposto Recurso Especial. O STJ deu provimento ao recurso especial nos seguintes termos: “A pretensão recursal merece acolhida pelo art. 535 do CPC/73. No caso, a parte recorrente, nas razões dos embargos de declaração (v. fls. 201/202) e do recurso especial, alega que, "considerando-se que o imposto de renda sobre a totalidade daqueles rendimentos já havia sido, por antecipação, retido na fonte e que o total destes rendimentos integrou o lucro real da recorrente, indiscutível o direito desta em deduzir o montante integral dos valores antecipados no final do período de apuração do IRPJ referente ao ano-base de 1996, nos termos do art. 76, inciso I, da lei n° 8.981/95. No entanto, no final daquele período de apuração, em razão da ausência de lucro tributável, aquelas antecipações mostraram-se indevidas, constituindo-se um indébito tributário passível de recuperação" (fls. 241/242 - g.n.), sendo certo que "a recorrida, no decorrer dos autos, não se opôs quanto ao direito à recuperação do tributo recolhido indevidamente pela recorrente. A controvérsia existente entre a recorrente e a recorrida se restringia apenas quanto ao prazo para o exercício de tal direito" (fl. 243 - g.n.). Contudo, o Tribunal de origem quedou-se silente sobre tal argumentação e rejeitou os pertinentes aclaratórios do ora agravante, em franca violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral. A propósito: (...) A técnica de antecipação implica que todo o rendimento seja levado em consideração no ajuste final (inclusive aquele tributado antecipadamente), formando-se a base de cálculo total do tributo e calculando-se o tributo total devido do período para, aí sim, dele ser deduzido o tributo pago de forma antecipada. (REsp n. 1.330.055/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 2/5/2017.) Uma vez reconhecida a negativa de prestação jurisdicional, resta prejudicado o exame das demais alegações trazidas no apelo raro. ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 292/294, tornando-a sem efeito; e (ii) dou provimento ao recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/73, determinando novo julgamento dos embargos de declaração.” Intimada a União para manifestação quanto aos embargos de declaração opostos em face do acórdão de fls. 169/172. A União pleiteou a rejeição dos embargos, consignando que: “Com efeito, a União consignou, em sua peça de contestação, que após a apuração do lucro real do exercício e o cálculo do imposto de renda devido, a lei permite que a pessoa jurídica deduza, do valor do imposto assim apurado ,dentre outras, as importâncias relativas ao IR pago ou retido na fonte incidente sobre receitas que foram computadas para apuração do lucro real (dentre elas, as receitas não operacionais originárias de aplicações no mercado financeiro), eis que este (o imposto retido), devido por ocasião da ocorrência do fato imponível, constitui, para efeito de apuração do resultado final, mera antecipação do imposto devido sobre o resultado final obtido pela atividade empresarial. Contudo, de acordo com a sistemática legal adotada, para que fosse possível a compensação, imprescindível que o sujeito passivo tivesse sofrido imposição tributária ao final do exercício social considerado. Inexistindo base positiva àquela imposição, inexiste igualmente qualquer direito à compensação ou restituição. Desse modo, o imposto retido na fonte sobre aquelas aplicações NÃO constitui antecipação indevida passível de restituição, como quer fazer crer a parte embargante.” É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003219-63.2004.4.03.6110 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: HNK BR PARTICIPACOES E REPRESENTACOES LTDA. Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ALMEIDA E DIAS DE SOUZA - SP154074-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Recapitulando, quanto ao ponto em debate, a autora sustentou em sua inicial: “Nos anos base de 1996 e 1997, a autora sofreu retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre os dividendos de aplicações financeiras realizadas no Banco do Brasil, conforme demonstram documentos anexos. Todavia, nesses anos de 1996 e 1997, não apresentou lucro real, o que resultou em saldo negativo de IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica tendo em vista que no período não se implementou o aspecto material descrito pela hipótese de incidência correspondente, qual seja, a renda, entendida como aquisição patrimonial. Ou seja, a autora sofreu retenções a título de antecipação do IR devido ao final do exercício. Porém, ao final do período de apuração, ante a ausência de lucro tributável, aquelas antecipações mostraram-se indevidas, constituindo-se num indébito tributário passível de recuperação. A possibilidade de recuperação daqueles valores previamente retidos na fonte, mediante compensação ou restituição, é inegável, diante da legislação aplicável à época (artigo 76, inciso I, da lei e 8.981/95), e a isso nunca se opôs a União. Uma vez não apurado lucro tributável, o valor indevidamente antecipado pela retenção na fonte constitui crédito a favor da autora, garantido o seu direito à compensação nos exercícios posteriores ou a restituição, fato ao qual nunca se opôs a União, diante das disposições legais vigentes. Ocorre que, não tendo sofrido, até o presente momento, imposição tributária que desse azo à compensação integral daquele indébito tributário surgido nos anos de 1996 e 1997, a autora, agora, sofre a oposição do fisco ao aproveitamento ou a restituição daquele crédito, sob o argumento de que o mesmo teria sido colhido pela decadência, situação que a obriga pleitear a repetição do indébito através da presente ação.” A União, em sua contestação, defendeu aquilo que reiterou em suas contrarrazões de embargos de declaração (transcrição no relatório). Reformando a sentença que havia declarado a decadência, considerou a Quarta Turma deste Tribunal que, no mérito, a autora não tinha razão. A fundamentação utilizada pela Quarta Turma, conforme consta da decisão monocrática (confirmada na decisão do agravo legal – fls. 169) foi a seguinte: Na decisão monocrática (fls. 147): “(...) Superada a preliminar, a matéria controversa deve ser decidida com fundamento no regramento do art. 557, "caput", do CPC, eis que não mais pende discussão no E. Superior Tribunal de Justiça acerca da retenção na fonte do imposto de renda devido pelas pessoas jurídicas, incidente sobre o resgate de aplicações financeiras, ainda que a base de cálculo da exação seja negativa em razão de prejuízos fiscais. O repertório jurisprudencial invocado em razões de recurso pela empresa recorrente não tem o condão de modificar a decisão sufragada pelo E. STJ, órgão responsável pela solução, em última instância, de questões infraconstitucionais, em decisão de mérito proferida no Recurso Especial 939527/MG, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, como se lê: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C. DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURíDICA. TRIBUTAÇÃO ISOLADA. APLICAÇõES FINANCEIRAS DF, RENDA FIXA E VARIÁVEL. ARTIGOS 29 E 36, DA LEI 8.541/92. LEGALIDADE. 1. A tributação isolada e autônoma do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas em aplicações financeiras de renda fixa, bem como sobre os ganhos líquidos em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, à luz dos artigos 29 e 36, da Lei 8.541/92, é legítima e complementar ao conceito de renda delineado no artigo 43, do CTN, uma vez que as aludidas entradas financeiras não fazem parte da atividade-fim das empresas.[...] 2. A referida sistemática de tribulação do IRPJ afigura-se legítima, porquanto "as pessoas jurídicas que auferiram ganhos em aplicações financeiras a partir de 1º de janeiro de 1993 estão sujeitas ao pagamento do imposto de renda mesmo que, no geral, tenham sofrido prejuízos (art. 29), sendo proibida a compensação. " (REsp nº 389.485/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 25.03.2002) 3. In casu, cuida-se de mandado de segurança preventivo que objetiva a não retenção do imposto de renda incidente sobre os rendimentos de aplicações financeiras auferidos por pessoa jurídica (artigo 36, da Lei 8.541/92), enquanto houver prejuízo fiscal a compensar, razão pela qual não merece prosperar a pretensão recursal. " (REsp 939527/MG, Rel. Ministro LUI7, FUX PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 21/08/2009) Todos os julgamentos do E. STJ e dos Tribunais Federais sobre a matéria são, a partir de agora, encaminhados no mesmo sentido.” Nos embargos de declaração opostos pela empresa (fls. 178) em face do acórdão que apreciou o agravo legal, a empresa alegou que o precedente citado na decisão monocrática se refere a situação diferente da exposta nestes autos, já que o precedente se refere aos artigos 29 e 36 da Lei 8.541/92. Afirmou que os rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa receberam o tratamento tributário exposto no referido entendimento do STJ até o advento da lei nº 8.981/95 e que: “Com a vigência da mencionada lei, foi permitida expressamente às pessoas jurídicas, submetidas ao regime de tributação com base no lucro real, a dedução do imposto de renda retido na fonte, antecipadamente, sobre rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa a partir de 11 de janeiro de 1995 quando do encerramento do período de apuração do IRPJ. Isso porque a totalidade de referidos rendimentos passou a integrar a apuração do lucro real, diferentemente do que era prescrito na lei nº 8.541/92. Tal conclusão é extraída da leitura do art. 76, inciso I e §2º, da lei nº 8.981/95. De acordo com os referidos dispositivos legais, portanto, serão indevidos os valores das retenções, permitindo sua restituição/compensação, quando a base de cálculo do IRPJ for negativa em razão de prejuízos fiscais. Este é o fundamento legal da pretensão da embargante (...) Os documentos de fls. 37/38 (informes de rendimentos expedidos pelo Banco do Brasil referentes ao ano base 1996 - exercício 1997) indicam categoricamente que as – aplicações financeiras efetivadas pela embargante se tratam de CDB/RDB (Certificado de Depósito Bancário e Recibo de Depósito Bancário), ou seja, títulos privados de renda fixa.” A decisão proferida pela Quarta Turma ao apreciar os embargos de declaração da empresa teve a seguinte fundamentação quanto à matéria em debate: Na decisão dos embargos de declaração (fls. 183): “Quanto aos demais aspectos impugnados pela embargante, os declaratórios; não deve ser acolhidos. (...) De início, ressalto que o precedente citado na decisão de fis. 147/148v., e que se refere aos artigos 29 e 36 da Lei º 8.541/92, que trata da legislação do imposto de renda, não foi derrogado pela Lei nº 8.981/95, tratando se de diplomas normativos; que, geralmente, se integram. Sobretudo em relação à possibilidade de retenção na fonte do imposto de renda sobre aplicações financeiras. Quanto a esse fato não se insurge a embargante (fl. 176, primeiro parágrafo). Contudo, ainda que o artigo 21, § 2º da Lei 8.541/92, vedasse expressamente a dedução do imposto retido sobre as operações financeiras, a autorização conferida pelo artigo 76, inciso I, da Lei nº 8.981/95, pressupõe obviamente a existência de imposto devido por ocasião do encerramento do período, para que, então, haja a possibilidade da dedução do imposto de renda retido na fonte, evitando assim o "bis in idem". Ademais, ao estabelecer que os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e renda variável e os ganhos líquidos integram o lucro real, o § 2º não está equiparando as diversas rendas da pessoa jurídica, a permitir a restituição do imposto retido na fonte quando houver prejuízo fiscal. Nesse caso, sob o argumento de que se trata de mera interpretação sistemática do artigo 76, inciso I e § 2º, da Lei nº 8.981/95, a embargante pretende, ao arrepio do Princípio Constitucional da Separação de Poderes, que o Judiciário atue como legislador positivo, criando norma que determine a restituição do imposto retido na fonte, em razão de prejuízo fiscal verificado nos anos de sempre que houver prejuízo fiscal acumulado, o que não é possível. Na verdade, observa-se que sob o pretexto de omissão e prequestionamento dos artigos 76, I e § 2% da Lei nº 8.981/95 e art. 165, I, do CTN, pretende a embargante que esta Turma proceda à reapreciação da matéria, o que não se admite em sede de embargos de declaração, que não se prestam à modificação do que foi minudententente decidido.” Contudo, observo o seguinte. De fato, o precedente usado na decisão monocrática e na decisão do agravo legal não se aplica totalmente ao caso em exame. Isso porque a Lei 8.541/92 previa a apuração mensal do IRPJ: “Art. 1° A partir do mês de janeiro de 1993, o imposto sobre a renda e adicional das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, das sociedades civis em geral, das sociedades cooperativas, em relação aos resultados obtidos em suas operações ou atividades estranhas a sua finalidade, nos termos da legislação em vigor, e, por opção, o das sociedades civis de prestação de serviços relativos às profissões regulamentadas, será devido mensalmente, à medida em que os lucros forem sendo auferidos. Art. 2° A base de cálculo do imposto será o lucro real, presumido ou arbitrado, apurada mensalmente, convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência (Ufir) (Lei n° 8.383), de 30 de dezembro de 1991, art. 1° diária pelo valor desta no último dia do período-base. SEÇÃO I Imposto Sobre a Renda Mensal Calculado com Base no Lucro Real Art. 3° A pessoa jurídica, tributada com base no lucro real, deverá apurar mensalmente os seus resultados, com observância da legislação comercial e fiscal.” A Lei 8.981/95 estabeleceu em seu artigo 37: “Do Regime de Tributação com Base no Lucro Real (...) Art. 37. Sem prejuízo dos pagamentos mensais do imposto, as pessoas jurídicas obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real (art. 36) e as pessoas jurídicas que não optarem pelo regime de tributação com base no lucro presumido (art. 44) deverão, para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano-calendário ou na data da extinção. (...) § 5º O disposto no caput somente alcança as pessoas jurídicas que: (...) b) demonstrarem, através de balanços ou balancetes mensais (art. 35): (...) § 6º As pessoas jurídicas não enquadradas nas disposições contidas no § 5º deverão determinar, mensalmente, o lucro real e a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, de acordo com a legislação comercial e fiscal.” Nesse sentido, não sendo apurado lucro ao final do período de apuração determinado pela lei (31 de dezembro em caso de saldo negativo de IRPJ), faz jus o contribuinte à compensação do valor retido mensalmente, em situação análoga àquela que ocorre com os contribuintes pessoas físicas que, após a declaração de ajuste anual, apuram valor a ser restituído pelo Fisco. Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração da empresa para sanar omissão no acórdão, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: DOU PROVIMENTO ao agravo legal para corrigir o erro material e para DAR PROVIMENTO à apelação da autora a fim de declarar seu direito à restituição do Imposto de Renda Pessoa Jurídica retido na fonte em 1996 sobre os dividendos de aplicações financeiras, valor esse devidamente corrigido conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Invertidos os ônus de sucumbência. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
b.2) a existência de prejuízos fiscais, a partir do mês de janeiro do referido ano-calendário.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO ANULADO PELO STJ. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO ISOLADA. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.981/95. APURAÇÃO ANUAL. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO RETIDO MENSALMENTE.
1. Nos anos base de 1996 e 1997, a autora sofreu retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre os dividendos de aplicações financeiras. Todavia, nesses anos de 1996 e 1997, não apresentou lucro real, o que resultou em saldo negativo de IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica tendo em vista que no período não se implementou o aspecto material descrito pela hipótese de incidência correspondente, qual seja, a renda, entendida como aquisição patrimonial.
2. O acórdão embargado rejeitou o pedido da autora sob o fundamento de que “a autorização conferida pelo artigo 76, inciso I, da Lei nº 8.981/95, pressupõe obviamente a existência de imposto devido por ocasião do encerramento do período, para que, então, haja a possibilidade da dedução do imposto de renda retido na fonte, evitando assim o ‘bis in idem’.”
3. Entretanto, verifica-se omissão no acórdão, pois não sendo apurado lucro ao final do período de apuração determinado pela Lei 8.981/95, artigo 37 (31 de dezembro em caso de saldo negativo de IRPJ), faz jus o contribuinte à compensação do valor retido mensalmente, em situação análoga àquela que ocorre com os contribuintes pessoas físicas que, após a declaração de ajuste anual, apuram valor a ser restituído pelo Fisco.
4. ACOLHIDOS os embargos de declaração da empresa para sanar omissão no acórdão, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: PROVIMENTO ao agravo legal para corrigir o erro material e para DAR PROVIMENTO à apelação da autora a fim de declarar seu direito à restituição do Imposto de Renda Pessoa Jurídica retido na fonte em 1996 sobre os dividendos de aplicações financeiras, valor esse devidamente corrigido conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Invertidos os ônus de sucumbência.