RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0007518-61.2019.4.03.6303

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: VALDECI PAULINO DA SILVA, NEUZA RODRIGUES DE SOUZA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRENTE: CRISTIANO HENRIQUE PEREIRA - SP221167-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECI PAULINO DA SILVA

Advogado do(a) RECORRIDO: CRISTIANO HENRIQUE PEREIRA - SP221167-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa.

Passo ao exame do mérito.

Do tempo rural

A prova do exercício de atividade rural pode ser realizada por todos os meios de prova admitidos em direito, consoante o disposto no artigo 332 do Código de Processo Civil, mas com a restrição do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91. A regulamentação da questão probatória contida no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não tem por objetivo predeterminar o valor das provas, porém apenas finalidade protetiva do sistema previdenciário, sem, contudo, afastar a possibilidade de prova de qualquer fato por prova testemunhal, desde que acompanhada de um início de prova material. Não há cogitar, portanto, de inconstitucionalidade da norma inserta no referido dispositivo legal.

O atual conceito de segurado especial é dado pela Lei 8.213/91, com redação alterada pela Lei 11.718/08 cujo artigo 11, inciso VII, dispõe o seguinte:

“Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...)

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

(...)

§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.

(...)”

No caso, então, necessário verificar o enquadramento do período laborado pela parte autora e sua família como em regime de economia familiar, pois em outra hipótese à parte autora caberia comprovar as contribuições respectivas para a contagem do período trabalhado.

O início de prova material pode ser constituído por documentos em nome do marido ou dos pais da autora mulher, conforme reiterada jurisprudência dos tribunais pátrios acerca do tema. Nesse sentido é oportuno destacar o conteúdo da Súmula 6, da TNU, segundo a qual: ”A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola.”

Observo não haver óbice à utilização de documentos em nome do pai do segurado, especialmente considerando que no meio rural, os documentos de propriedade de imóvel rural, contratos de parceria rural, bem como talonários e recibos comprobatórios da venda de produção rural costumam estar no nome do chefe de família, sem que isso desnature a colaboração de sua esposa e filhos no desenvolvimento do trabalho em regime de economia familiar.

Neste sentido, vide os seguintes julgados do STJ e da TNU: PEDILEF 50123629320124047108, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 28/06/2013 pág. 114/135; PEDILEF 200570950029774, JUÍZA FEDERAL MARIA DIVINA VITÓRIA, TNU, DJU 29/04/2008; PEDILEF 200672950087035, JUIZ FEDERAL LEONARDO SAFI DE MELO, TNU, DJU 05/03/2008; RESP 608007, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:07/05/2007 PG:00350; RESP 576912, JORGE SCARTEZZINI, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:02/08/2004 PG:00518.

Destaco que o início de prova material deve ser contemporâneo ao período que pretende ver provado (Súmula 34, da TNU), sendo possível a concessão de eficácia retrospectiva ou prospectiva ao início de prova material apresentado, desde que fortemente amparado por robusta prova testemunhal (neste sentido, vide o entendimento exposto pelo STJ em sede de recurso representativo de controvérsia - Tema 638, bem como sua Súmula 577).

A r. sentença assim descreve o início de prova material:

“Prova: Ficha de inscrição no Ginásio Estadual de Xambrê/PR, em que consta seu genitor qualificado como lavrador, datado de 1976, 1977, 1978, 1981 e 1982 (ID: 175059716, fl. 13); Certidão de nascimento do irmão do autor, no ano de 1960, qualificando seu genitor como lavrador (ID: 175059716, fl. 11); Título de eleitor do Autor, em que o qualifica como lavrador (ID: 175059716, fl. 24); Recibos de compra e venda de produção rural (café), do ano de 1981 (ID: 175059716, fl. 22); Certificado de alistamento militar do Autor, datado de 1981, qualificando-o como lavrador ((ID: 175059716, fl. 19); Recibos de compra e venda de produção rural (café), do ano de 1981, 1982, 1983, 1985 (ID: 175059716); Instrumento particular de compra e venda de lote de terral em Xambrê, em que consta o autor como comprador, no ano de 1983, com firma reconhecida em 2018 (ID 175059716, fl. 27).”

Observo que o início de prova material abrange de 1976 a 1978 e de 1981 a 1985.

No que concerne à prova testemunhal, ela foi resumida pelo Juízo a quo nos seguintes termos:

“MARIA APARECIDA RIBEIRO – conhece o Valdeci desde que era criança, da infância. Ela morava na Sete de Setembro e ele no sítio. Que a testemunha trabalhava com ele. Que trabalhava com o Seu Dedé, café, feijão, algodão, milho, amendoim e a testemunha conheceu o Sr. Valdeci com o café. Era trabalho em família. Acha que ele estudava à noite. Não sabe quando ele saiu de lá. Que o Sr. Dedé não teve plantação. Que se amigou com uma mulher em Alto Paraíso e lá foi trabalhar em uma fazenda chamada Canaiã. Não se recorda quando ele saiu. Que a testemunha trabalhava com o Seu Toninho da farmácia, que a testemunha foi embora para Foz e quando saiu o autor estava, mas quando ela voltou, dez anos depois, ele já não estava mais. Que quando ficou ali, ele sempre trabalhou na roça e com a família. No ano de 81, foi pra Foz. E quando ela foi, o Sr. Valdeci continuava no sítio do Sr. Dedé.  

SIDNEY MENDONÇA – conheceu o Valdeci no sítio Casablanca do Sr. Dedé. O pai era porcenteiro em lavoura de café. E se conheciam da escola e do futebol na infância. Que de uns 8 anos em diante, já era normal trabalhar e estudar. Toda família trabalhava na lavoura com os pais. Eles moravam na cidade de Casablanca e o sítio era dentro de Casablanca. Morava ele, o irmão e as irmãs (Maria as três), cinco ou seis irmãos no total. Não tinham outra atividade que não fosse a da roça, até casar ou constituir outra família. Não tinha empregados, era só a família. Não trabalharam juntos ou trocaram dias. Era normal o porcenteiro trocar dia. Que ele saiu e foi para Canaã em Alto Paraíso, foi na época de 85 a 90, a testemunha não se lembra 100%. “

Observo que a testemunha Maria Aparecida somente presenciou o labor rural da parte autora até seus 13 anos de idade (1973), sendo certo que após esta data, a testemunha se ausentou das lides rurais. A partir desta data, a parte autora não presenciou o labor rural da parte autora, mas teve ciência de que se manteve nas lides rurais até aproximadamente 1981, quando a testemunha se mudou para Foz do Iguaçu.

A testemunha Sidney não presenciou o seu labor rural da parte autora, tendo ciência dele somente de forma indireta, posto ter convivido com o autor na escola e no campo de futebol. Inquirido sobre o momento em que perdeu contato com a parte autora, afirma que tal se deu em data entre 1985 e 1990.

Evidencia-se, desta forma, que o início de prova material é sólido, mas que a prova testemunhal colhida é frágil, especialmente ao considerar que a primeira testemunha somente presenciou o labor rural da parte autora em período anterior ao início de prova material, enquanto a segunda testemunha não presenciou, de forma direta, o labor rural da parte autora.

Como anteriormente exposto, é possível conceder eficácia retrospectiva ou prospectiva ao início de prova material, desde que amparado em robusto e convincente prova testemunhal. No caso dos autos, a prova testemunhal produzida não se mostra suficientemente robusta de forma que possa ser ampliada a abrangência do início de prova material.

Desta forma, laborou com acerto a sentença, ao reconhecer o início de prova material somente no interregno de 01/01/1976 a 01/06/1985.

Do tempo especial

O INSS impugna o enquadramento como atividade especial dos períodos de 13/06/1986 a 02/09/1988, de 11/10/2001 a 18/11/2003, de 01/01/2004 a 11/05/2005 e de 05/10/2009 a 05/04/2015.

Em relação ao período de 13/06/1986 a 02/09/1988, a parte autora apresenta como prova a sua CTPS (fl. 71 do ID. 313400190), a qual afirma o seu trabalho como “guarda noturno” para a empregadora EVIX – Empresa de Vigias Xambrê S/C Ltda.

De início, observo que o C. STF, por ocasião da análise da presença de repercussão geral no RExt nº 1.368.225/RS, determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre o reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019 (Tema 1.209 - Tribunal Pleno, Relator Min. Luiz Fux, julg. 14/04/2022, pub. 26/04/2022).

Contudo, de uma análise mais detida da decisão que reconheceu a repercussão geral, verifico que a questão ali tratada diz respeito a período posterior a 29/04/1995, motivo pelo qual a determinação de sobrestamento não se aplica aos presentes autos.

Em relação ao período aqui discutido, observo não se mostrar suficiente a comprovação da atividade, sendo necessária a análise da habitualidade e permanência no exercício da atividade, além da inequívoca demonstração da continuidade da periculosidade.

É certo que a C. TNU houve por bem editar a sua Súmula 26, in verbis:

Súmula 26

A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.

(DJ DATA:22/06/2005, PG:00620)

Contudo, insta considerar que tal enquadramento não dispensa a comprovação da exposição a comprovação da equiparação das condições de trabalho, conforme recentemente analisado pela C. TNU por ocasião do julgamento do Tema 282:

Tema 282

A atividade de vigia ou de vigilante é considerada especial por equiparação à atividade de guarda prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, até a edição da Lei n. 9.032/1995, independentemente do uso de arma de fogo, desde que haja comprovação da equiparação das condições de trabalho, por qualquer meio de prova.

(PEDILEF 5007156-87.2019.4.04.7000/PR, Relatora para o acórdão: Dra. Susana Sbrogio' Galia, julg. 05/05/2022, pub. 09/05/2022) (destaquei)

O voto condutor proferido por ocasião da análise do Tema 282 faz remissão ao Tema 198 da C. TNU, o qual preceitua que “No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto” (destaquei).

No caso dos autos, tratando-se de labor junto a empresa de segurança, é possível concluir que a atividade por ele exercida de vigilância patrimonial e de pessoas necessariamente implicava na sua exposição a periculosidade, estando exposto a situações de furtos, roubos e depredação de patrimônio, motivo pelo qual a atividade exercida é análoga à atividade de guarda (item 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964).

Por sua vez, quanto aos períodos de 11/10/2001 a 18/11/2003, de 01/01/2004 a 11/05/2005 e de 05/10/2009 a 05/04/2015, o PPP de fls. 03/04 do ID. 313400191 informa a exposição da parte autora a ruído, em intensidade de 108,5 dB(A) (períodos de 11/10/2001 a 18/11/2003 e de 01/01/2004 a 11/05/2005), bem como aos agentes químicos herbicida, formicida, inseticida e acaricida (de 05/10/2009 a 05/04/2015).

Verifico que a exposição a ruído se deu acima do limite de tolerância previsto no item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (tanto em sua redação original como na redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003).

Contudo, algumas ponderações devem ser realizadas no tocante à metodologia de ruído.

Entendo que, no que se refere ao período anterior a 19/11/2003, a ausência de menção da metodologia de aferição de ruído não é impedimento ao reconhecimento do exercício de atividade especial.

Verifico que o artigo 58 da Lei nº 8.213/1991 não faz menção à metodologia específica para a aferição da exposição a ruído. Tampouco os anexos dos Decretos nº 53.831/1964, 83.080/1979, 2.172/1997 e 3.048/1999 (em sua redação original) mencionam metodologia específica de aferição de ruído. Somente a partir do início da vigência do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação ao item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, é que a menção à necessidade de aferição do Nível de Exposição Normalizado (NEN), o que é uma referência indireta à metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO.

Com efeito, o C. TRF da 3ª Região, por ocasião do julgamento da ApCiv 5001551-15.2017.4.03.6110, concluiu que “A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Por tais razões, deve ser rejeitada a alegação do INSS no sentido de que o labor sub judice não poderia ser reconhecido como especial em razão da metodologia incorreta na medição do ruído” (ApCiv 5001551-15.2017.4.03.6110, Desembargadora Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, TRF3 - 7ª Turma, Intimação via sistema 08/11/2019).

O PPP menciona como técnica a expressão “Decibelimetria”, de forma que havendo dúvida em relação à metodologia empregada para a aferição da exposição da parte autora ao agente agressivo ruído, resta inviabilizada a utilização do PPP como meio de prova para enquadramento por exposição a agente ruído no período posterior a 19/11/2003.

Neste sentido, vide o paradigma da TNU quando do julgamento do Tema 174:

(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

(TNU, ED no PUIL nº 0505614-83.2017.4.05.8300, Relator: Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, julg. 21/03/2019)

Desta forma, deve ser mantido o enquadramento do período de 11/10/2001 a 18/11/2003, enquanto o enquadramento do período de 01/01/2004 a 11/05/2005 deve ser afastado.

No tocante ao período de 05/10/2009 a 05/04/2015, observo que a menção genérica aos agentes químicos “herbicida, formicida, inseticida e acaricida” é insuficiente para estabelecer correlação com quaisquer dos agentes químicos mencionados no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. Ademais, o PPP menciona a presença de EPI eficaz, de forma que, nos termos do Tema 55 do STF, resta afastado o enquadramento, diante da neutralização do risco de exposição a agentes agressivos.

Observo que a exclusão do enquadramento dos períodos especiais de 01/01/2004 a 11/05/2005 e de 05/10/2009 a 05/04/2015 em nada alteração a concessão do benefício, nem o seu valor.

A contagem de tempo contributivo é assim representada:

Desta forma, a parte autora tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 9º, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 42 anos e 17 dias, para o mínimo de 35 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 458 meses, para o mínimo de 180 meses. Cumpre salientar que a parte autora cumpre 98 pontos, de forma que resta afastada a aplicação do fator previdenciário.

Assim, diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e dou parcial provimento ao recurso do INSS de modo a reformar parcialmente a sentença e afastar o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/01/2004 a 11/05/2005 e de 05/10/2009 a 05/04/2015.

Condeno a parte autora no pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa. Entendo inaplicável toda a ordenação dos honorários prevista no diploma processual aos Juizados Especiais, tendo em conta que o disposto na Lei nº 9.099/95, art. 55, prevê uma situação de condenação em honorários apenas do recorrente vencido em segunda instância, o que não se coaduna com a complexa sistemática do novo CPC acerca do tema. Fica suspensa a execução dos honorários ante o deferimento da justiça gratuita.

Sem condenação do INSS em honorários, tendo em vista que o artigo 55, da Lei nº 9.099/95 somente fixa tal condenação caso o recurso seja improvido.

Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa do feito ao juízo de origem.

É o voto.