DECLARAÇÃO DE VOTO

Divirjo, parcialmente, da E. Relatora. 

Mantenho a sentença, por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46, da Lei 9.099/95, no que tange à declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, inciso III, da EC 103/2019. 

Condeno o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo no patamar de 10% do valor atualizado da condenação, observado o disposto no art. 98, § 3º do CPC.

MAÍRA LOURENÇO

JUÍZA FEDERAL

E M E N T A

VOTO-EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

1. Pedido de concessão de pensão por morte.

2. Conforme consignado na sentença:

“Trata-se de ação proposta em face do INSS por meio da qual a autora pleiteia a concessão do benefício de pensão por morte, em virtude do óbito de seu filho, Jonatas do Rosario Santos, ocorrido em 08/03/2023.

Relatório dispensado na forma da lei. Decido.

Verifico que as partes são legítimas e estão bem representadas, estando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, pelo que passo ao exame do mérito.

Do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício

São requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte: 1) a prova da morte do segurado; 2) a existência da qualidade de segurado; 3) a condição de dependente da autora em relação ao falecido.

Quanto ao primeiro requisito, verifico que a certidão de óbito juntada no ID 317369694 comprova o falecimento de Jonatas do Rosario Santos, ocorrido em 08/03/2023.

A qualidade de segurado também foi comprovada, uma vez que o falecido laborava, na data do óbito, na empresa TREEMAC ENGENHARIA E SOLUÇOES LTDA, com admissão em 03/09/2018, conforme extrato CNIS de ID 304161429.

Diante disso, resta verificar se a autora preenchia a condição de dependente do “de cujus”, conforme exigido pelo artigo 16, parágrafo quarto, da Lei 8.213/91.

Conforme certidão de nascimento de fl. 22 do ID 292930008, a autora é genitora do segurado instituidor, tendo constado na certidão de óbito que ele era solteiro e sem informação de que tenha deixado filhos.

Verifico que há nos autos elementos suficientes para o reconhecimento da dependência econômica da autora em relação ao falecido, exigida para a aquisição do direito ao benefício almejado.

De início, destaco que a autora é divorciada, conforme demonstra a averbação na certidão de casamento de ID 292929139.

Foi informado que somente o filho falecido residia com a autora, e foram apresentados comprovantes de residência referentes ao endereço da Rua Professora Julieta Caldas Ferraz, 254, São Paulo/SP, tanto no nome da demandante (nota fiscal emitida em 07/2021 – fl. 47 do ID 29293008) quanto em nome do instituidor (correspondência postada em 02/2023 – ID 292930010; fatura Claro com vencimento em 02/2023 – fl. 01 do ID 292930024; notas fiscais emitidas em 12/2020 e em 08/2021 – fls. 03 e 04 do ID 292930024).

Há prova nos autos de transferências periódicas do filho para a genitora, via PIX – vejam-se os documentos de fls. 23/37 do ID 292930008, de ID 292930015 e de ID 292930021.

Ademais, os depoimentos testemunhais colhidos confirmaram os elementos de prova documentais acerca da existência da dependência econômica.

Destaca-se também que foi relatado que a outra filha da demandante é casada, e não mora com a autora.

Ressalto que a dependência da demandante em relação ao filho não precisa obrigatoriamente ser exclusiva, de forma que não impede a concessão do benefício o fato de a autora exercer atividade remunerada na data do falecimento.

Somados todos estes elementos, resta comprovada a relação de dependência ensejadora do direito ao benefício de pensão por morte.

Comprovado o preenchimento dos requisitos necessários, merece acolhimento a pretensão da autora, consistente no reconhecimento do seu direito à pensão por morte em razão do falecimento de seu filho.

O benefício é devido desde a data do óbito (08/03/2023), haja vista que o requerimento administrativo do NB 21/208.620.060-3 foi apresentado até 90 (noventa) dias do falecimento, nos termos do artigo 74, inciso I, da Lei 8.213/91.

Da alegação de inconstitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019

Aduz a parte autora na inicial que deve ser reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 23 da EC 103/2019, aplicando-se na apuração do valor da renda mensal inicial do benefício pleiteado, o artigo 75 da Lei nº 8.213/1991.

O caput do art. 23 da EC 103/2019 assim prevê:

“Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).”

Apesar das alegações da parte autora, não se vislumbra inconstitucionalidade no novo regramento trazido pelo art. 23 da EC 103/2019, considerando a legítima escolha política do constituinte reformador de impor fórmula de composição do valor da pensão por morte mais restritiva com vistas a proteger o sistema previdenciário como um todo, sem violar núcleo essencial de demais direitos fundamentais consagrados em normas originárias na Constituição da República.

Não há que se falar em violação de cláusula pétrea, nem do princípio da vedação ao retrocesso, considerando que “eventual retrocesso na proteção de um direito pode ser necessário, no contexto fático, para garantir a solvabilidade de todo o sistema previdenciário – que é um bem maior buscado pelo reformador, em prestígio de toda a comunidade de contribuintes e segurados, e que deve ser respeitado pelo Judiciário” (RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP 5000116-43.2021.4.03.6311, Relator(a) Juiz Federal CLAUDIA HILST MENEZES, 10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, DJEN DATA: 30/06/2022).

A Turma Recursal de São Paulo possui diversos precedentes confirmando a constitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019: RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP 5000116-43.2021.4.03.6311, Relator(a) Juiz Federal CLAUDIA HILST MENEZES, 10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, DJEN DATA: 30/06/2022; RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP 0004841-63.2021.4.03.6311, Relator(a) Juiz Federal CLAUDIA MANTOVANI ARRUGA, 7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, DJEN DATA: 22/07/2022; RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP 0113863-86.2021.4.03.6301, Relator(a) Juiz Federal FERNANDA SOUZA HUTZLER, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, DJEN DATA: 23/06/2022.

Como cediço, os benefícios previdenciários devem regular-se pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos necessários a sua concessão, de acordo com a regra "tempus regit actum", que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter previdenciário.

Na hipótese, a pensão por morte é benefício previdenciário devida aos dependentes dos segurados, sendo essa condição aferida no momento do óbito do instituidor, pois é com o falecimento que surge o direito.

Assim, o benefício de pensão por morte a ser concedido à autora deve ser regulado pelo novo regramento introduzido pela EC 103/2019, considerando que o óbito do segurado instituidor ocorreu em 08/03/2023, ou seja, na vigência da EC 103/2019 (vigente desde 12/11/2019).

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que “a pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício” (STF, 1ª Turma, ARE 833.446 AgR/DF, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 13.11.2014). No mesmo sentido, o enunciado da Súmula nº 340 – STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.

Dessa forma, considerando que o novo regramento foi uma escolha do legislador constituinte sobre matéria sobre a qual não há óbice de mudança, não cabe intervenção do Poder Judiciário.

Assim, não prospera o pleito da demandante, sendo indevida a apuração do valor da renda mensal inicial do benefício pleiteado na forma do artigo 75 da Lei nº 8.213/1991.

Da alegação de inconstitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019

Aduz a parte autora na inicial que deve ser reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, inciso III, e §5º, da EC 103/2019, aplicando-se na apuração do valor da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez que seria devido ao segurado falecido, o artigo 44 da Lei nº 8.213/1991.

Assiste razão à parte autora.

A EC 103/2019 alterou a forma de cálculo do benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, estabelecendo, até o advento de lei posterior, que o seu cálculo corresponda a 60% (sessenta por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período de apuração, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para os homens ou 15 anos de contribuição para as mulheres.

Tal forma de cálculo reduziu significativamente a renda do segurado acometido por incapacidade laboral permanente, ao passo que ao segurado acometido por incapacidade laboral temporária continua sendo aplicável o art. 61 da Lei nº 8.213/91, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Ou seja, criou-se uma situação de desigualdade injustificável e desproporcional entre os segurados.

Seria lógico se esperar uma forma de cálculo mais favorável, ou, no mínimo equivalente, para aquele que está permanentemente incapacitado do que aquele que está apenas temporariamente incapacitado.

Assim, o art. 26, § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, não passa pelo crivo da constitucionalidade, por violação do princípio da isonomia (art. 5º, “caput”, da Constituição da República).

Além disso, essa nova forma de cálculo viola a garantia de irredutibilidade do valor dos benefícios, previsto no art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, e o princípio da vedação ao retrocesso social, acabando por minar a finalidade da Seguridade Social de efetiva proteção do segurado.

Nesse sentido, precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE.

1. A EC 103/2019 alterou a forma de cálculo dos benefícios previdenciários. Em relação a aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, estabeleceu, até o advento de lei posterior, que o seu cálculo, corresponda a 60% (sessenta por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período de apuração, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para os homens ou 15 anos de contribuição para as  mulheres.

2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente.

3. Ademais, não há motivo objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária.

4. Em razão da inconstitucionalidade do inciso III do §2º do art. 26 da EC 103/2019, esta turma delibera por fixar a seguinte tese: "O valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.   ( 5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022).

Deve ser reconhecida, portanto, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, inciso III, da EC 103/2019. Em razão da nulidade, opera-se o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, devendo ser observada a forma de cálculo da renda da aposentadoria por invalidez que seria devida ao segurado falecido na forma prevista pelo art. 44 da Lei nº 8.213/91.

Tendo restado comprovado o direito da autora à percepção da pensão por morte, bem como considerando o caráter alimentar do benefício previdenciário, o que denota o perigo de dano, concedo a tutela de urgência, para determinar ao INSS que proceda a implantação do benefício observando-se a forma de cálculo do benefício acima determinada, a contar da DIP, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), no prazo de 45 dias.

Diante do exposto e do mais que dos autos consta, concedo a antecipação dos efeitos da tutela e, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial por MIRIAM ANTONIO DO ROSARIO e condeno o INSS a conceder o benefício de pensão por morte vitalícia para a autora desde 08/03/2023 (óbito), em razão do óbito do segurado Jonatas do Rosario Santos, com renda mensal inicial e renda mensal atual a serem apuradas pelo INSS quando da implantação da pensão, sendo que na apuração da renda mensal da aposentadoria por invalidez que seria devida ao segurado falecido deve ser afastada a forma de cálculo trazida pelo art. 26, § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019, e deve ser aplicada aquela prevista no art. 44 da Lei nº 8.213/91.

Condeno o INSS ao pagamento dos valores em atraso devidos desde 08/03/2023, a serem apurados oportunamente pela Contadoria Judicial na fase de execução, monetariamente atualizados e acrescidos de juros moratórios, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente, descontando-se eventuais valores inacumuláveis.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para o cálculo dos atrasados.

A remessa dos autos à Contadoria após o trânsito em julgado é medida célere que atende os princípios que norteiam os Juizados Especiais Federais. Ademais, afaste-se, de antemão, eventual alegação de sentença ilíquida, visto que todos os parâmetros já foram fixados.

Sem condenação em custas e sem honorários nesta instância.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Oficie-se.”

3. Recurso do INSS: Alega que a qualidade de dependente da autora com seu filho não restou comprovada. Conforme demonstrado nos autos, a autora mantinha vínculo laboral quando do óbito de seu filho. Trata-se da empregadora “Básica Fornecimento de Refeições Ltda”, relação trabalhista ainda existente desde 2018. Não há qualquer documento indicativo da dependência econômica da autora, como recibo de declaração de imposto de renda ou prova similar, tampouco existe comprovante de pagamento de contas domiciliares pelo pretenso instituidor. Sustenta, ainda, a constitucionalidade do art. 26, §2º, iii, e §5º, da EC 103/2019.

4. Para a comprovação da dependência, para fins de pensão por morte, não basta que os filhos residam com os pais. É necessário que se comprove que a contribuição econômica do filho era essencial ao orçamento doméstico, sendo sua ausência fator de desequilíbrio na subsistência dos pais. Posto isso, no caso em tela, para comprovar a qualidade de dependente do instituidor, a autora juntou aos autos: - Certidão de Casamento da autora com Benedito Carlos dos Santos Filho, em 11/12/1993, com averbação de divórcio em 01/08/2012 (ID 306681963). - Boletim de Ocorrência datado de 08/03/2023, noticiando acidente de trânsito (ID 306681973) - Envio de Pix do instituidor para a autora, R$ 400,00 em 05/03/2021, R$ 100,00 em 13/05/2021, R$ 500,00 e R$ 200,00 em 10/06/2021, R$ 500,00 em 16/07/2021, R$ 450,00 em 04/09/2021, R$ 500,00 em 21/12/2021, R$ 200,00 em 23/12/2021, R$ 410,52 em 14/01/2022, R$ 100,00 em 23/02/2022, R$ 200,00 em 10/05/2022, R$ 200,00 em 06/07/2022, R$ 200,00 em 05/08/2022, R$ 500,00 em 20/01/2023, R$ 277,60 em 27/01/2023 (fls. 23/38, ID 306681977) - Envio de diversos PIx do instituidor (ID 306681982) - Extrato CNIS apontando vínculo empregatício do instituidor de 23/01/2018 sem data fim e última remuneração em 04/2023 (fl. 49, ID 306681977) - Extrato CNIS apontando, dentre outros, vínculo empregatício da autora de 03/09/2018 a 08/03/2023 (fl. 48, ID 306681977) - Comprovante de endereço da autora, na Rua Prfa Julieta C. Ferraz, 254, casa 02, São Paulo/SP: NF de compra de moto, em nome da autora, datada de 26/07/2021, correspondência de 05/04/2023 (ID 306681964, fl. 47, ID 306681977) - Comprovante de endereço do instituidor, datado de 01/10/2018, 14/12/2020, 30/08/2021, 08/03/2023, 10/03/2023, na Rua Prfa Julieta C. Ferraz, 254, casa 02, São Paulo/SP (ID 306681978, fl. 03, ID 306681985, ID 306681987, 306681988) - Recibo de salário e CNIS da autora apontando remuneração de R$ 1.500,65 em 03/2023 (ID 306681980, ID 306682001). - Recibo de salário do instituidor e CNIS apontando remuneração de R$ 1.704,34 em 02/2023 (ID 306681989, ID 306681999). Destarte, considerando, ainda, os depoimentos colhidos em audiência, reputo que comprovada a dependência econômica da autora em relação ao filho falecido, ainda que eventualmente não exclusiva. Com efeito, restou demonstrado que a renda do filho falecido era essencial ao orçamento doméstico do núcleo familiar, fazendo, portanto, a autora jus ao benefício de pensão por morte pleiteado. Mantenho, assim, a sentença, neste ponto, por seus próprios fundamentos.

5. Por outro lado, reputo ausente a alegada inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019. De fato, é possível que o legislador estabeleça novo regime, com novas regras para o cálculo do benefício por incapacidade que será permanentemente custeado pelo sistema por prazo indeterminado. Neste sentido, a mera menção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não pode ser utilizada para permitir a correção do texto normativo e substituir regra de competência vinculada por regra de competência discricionária. Ademais, não houve violação ao princípio da irredutibilidade dos benefícios, já que este se aplica somente ao ato de concessão de benefício determinado ou à lei ordinária que reduz benefício já implantado. Deste modo, a alteração da forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, por Emenda Constitucional, não caracteriza violação ao referido princípio, posto que não existe direito adquirido a regime jurídico e à manutenção de determinada forma de cálculo da renda mensal de benefício, salvo para quem já preencheu todos os requisitos para sua concessão na vigência da norma anterior. Ainda, não houve violação ao princípio da igualdade/isonomia, uma vez que os benefícios por incapacidade permanente e por incapacidade temporária são diferentes. Portanto, ausente inconstitucionalidade, devem ser observadas as normas trazidas pela EC 103/2019, quando a incapacidade permanente for fixada após sua vigência. Anote-se, no mais, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.386.297 em 01/12/2023, concluiu que não há razão para declaração da inconstitucionalidade do art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, destacando que "se no regime próprio de previdência social há a possibilidade de aposentadoria com proventos integrais aos servidores públicos somente quando a invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, com proventos proporcionais nos demais casos, em regra com aposição de constitucionalidade pelo Tribunal Supremo, não há razão para que, no âmbito do regime geral, seja inconstitucional estipulação similar que preveja proventos majorados somente para os casos de incapacidade decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho (EC n. 103/2019, art. 26, § 3º, II) e minorados para os demais casos de invalidez (EC n. 103/2019, art. 26, § 2º, III, e c/c o § 5º)." (Rel. Min. Nunes Marques, Julgado em 01/12/2023, DJe 04/12/2023). Por fim, não é caso de sobrestamento do feito, uma vez que, a despeito da ADI 6.279 e do TEMA 318 da TNU, não houve determinação de suspensão dos feitos que tratam da questão.

6. Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS apenas para afastar a declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 26, §§ 2º e 5º da EC 103/2019. Mantenho, no mais, a sentença.

7. Sem condenação em custas e honorários, uma vez que não houve recorrente vencido (art. 55 da Lei 9.099/95).