V O T O

O Juiz Federal Convocado ALEXANDRE SALIBA (Relator):

Ratifico o relatório.

O v. acórdão ora submetido ao juízo de retratação restou assim ementado (ID 291282134):

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CUSTODIADO EM UNIDADE FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. COMPETÊNCIA DO ENTE FEDERADO CONTRA O QUAL FOI DIRECIONADA A PRETENSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DO CUSTODIADO. EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO FÁRMACO NA ANVISA. LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDICAÇÃO COMPROVADA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE MULTA COMINATÓRIA. PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Agravo em Execução Penal interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul em face de decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da 1ª Subseção Judiciária do Campo Grande/MS, que, em sede de execução penal, determinou ao Estado Recorrente que forneça a Leandro da Silva, custodiado na Penitenciária Federal de Campo Grande/MS, a medicação injetável Adalimumabe 40mg/ml, na forma e no tempo determinados por prescrição médica.

2. No que concerne à dispensação de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas não incorporados ao SUS, a 1ª Seção do STJ, no julgamento do Conflito de Competência nº 188.002/SC, afetado ao Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 14, fixou a tese de que a competência do juízo deve ser estabelecida em função do ente contra o qual a parte autora decidir demandar, não sendo cabível a utilização das regras de repartição de competências administrativas do SUS para alteração do polo passivo, devendo a incidência de tais normas se restringir à orientação do redirecionamento do cumprimento da sentença ou à determinação do ressarcimento do ente que suportou o ônus financeiro.

3. O STF concedeu tutela provisória no RE 1.366.243 para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema nº 1.234 da Repercussão Geral, as demandas judiciais relativas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS devem ser processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pela parte autora, sendo vedada a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.

4. Em face dos parâmetros legais e jurisprudenciais de regência, mostra-se de rigor o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam do Estado Agravante para a pretensão deduzida nos autos, sendo incabível a declinação da competência ou a determinação de inclusão da União no polo passivo com base nas regras de repartição de competências administrativas do SUS.

5. A saúde constitui um direito fundamental dotado de estatura constitucional (art. 6º e 196 da Constituição da República), convencional (art. 10 do Protocolo de São Salvador) e legal (art. 2º da Lei 8.080/1990), derivado da dignidade da pessoa humana e orientado à proteção do direito à vida (arts. 1º, inc. III, e 5º, caput; da Constituição da República), o qual, em sua faceta subjetiva, impõe ao Estado a realização de um dever de caráter prestacional em prol da promoção, proteção e recuperação do bem-estar físico, mental e social dos cidadãos. Em relação às pessoas privadas de liberdade, constitui dever do Estado a prestação de assistência à saúde, a qual deve compreender o atendimento médico, farmacêutico e odontológico (arts. 10; 11, inc. II; 14; e 41, inc. VII, todos da Lei 7.210/84; e art. 19-M da Lei 8.080/1990), bem como a garantia da continuidade dos tratamentos necessários à preservação da integridade dos custodiados (item 24.2 das Regras de Mandela).

6. Consoante entendimento firmado pelo STJ em julgamento submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema nº 106), mostra-se de rigor o reconhecimento da obrigação do Estado de proceder ao fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA, ainda que não incorporados em atos normativos do SUS, nas hipóteses em que comprovada, por laudo médico fundamentado e circunstanciado, a imprescindibilidade do medicamento requerido e, por outro lado, a ineficácia, para o tratamento da patologia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, assim como a incapacidade financeira da parte de arcar com o custo do medicamento (EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, julgado em 12/09/2018).

7. Verifica-se a existência de prescrição médica, laudo de solicitação de medicamento e relatório médico que certificam a necessidade de uso do fármaco Adalimumabe 40mg, a cada 15 dias, pelo paciente custodiado, por tempo indeterminado, com vistas conter a evolução da uveíte, surgida como consequência da Doença de Behçet, não havendo recomendação de nenhum possível substituto terapêutico.

8. Encontram-se devidamente demonstrados o preenchimento dos requisitos legais e a observância dos parâmetros jurisprudenciais necessários a fundamentar o direito subjetivo do custodiado a ter fornecida, pelo Estado de Mato Grosso do Sul, a medicação necessária à preservação da sua saúde.

9. Afastada a incidência da multa cominatória, em vista do cumprimento da decisão pelo Agravante, no prazo estabelecido no provimento jurisdicional liminar, não remanesce interesse recursal quanto ao pleito de exclusão da multa cominatória, razão pela qual o recurso não deve ser conhecido neste ponto.

10. Agravo em execução penal não conhecido em relação às pretensões de exclusão de multa e de sua substituição pelo bloqueio de verbas, ante a perda superveniente de interesse recursal, e, na parte conhecida, não provido”.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.366.243, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou entendimento segundo o qual as ações relativas a medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas não incorporados ao Sistema Único de Saúde (SUS), serão de competência da Justiça Federal, com legitimidade passiva da União, quando o valor do tratamento anual respectivo for igual ou superior a 210 (duzentos e dez) salários-mínimos. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO INCORPORADOS NO SUS. NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DO DIÁLOGO, DADA A COMPLEXIDADE DO TEMA, DESDE O CUSTEIO ATÉ A COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. DESIGNAÇÃO DE COMISSÃO ESPECIAL COMO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS. INSTAURAÇÃO DE UMA INSTÂNCIA DE DIÁLOGO INTERFEDERATIVA. Questão em discussão: Análise administrativa e judicial quanto aos medicamentos incorporados e não incorporados, no âmbito do SUS. Acordos interfederativos: Análise conjunta com Tema 6. Em 2022, foi reconhecida a repercussão geral da questão relativa à legitimidade passiva da União e à competência da Justiça Federal nas demandas sobre fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS (tema 1234). Para solução consensual desse tema, foi criada Comissão Especial, composta por entes federativos e entidades envolvidas. Os debates resultaram em acordos sobre competência, custeio e ressarcimento em demandas que envolvam medicamentos não incorporados, entre outros temas. A análise conjunta do presente tema 1234 e do tema 6 é, assim, fundamental para evitar soluções divergentes sobre matérias correlatas. Homologação parcial dos acordos, com observações e condicionantes. I. COMPETÊNCIA 1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC. 1.1) Existindo mais de um medicamento do mesmo princípio ativo e não sendo solicitado um fármaco específico, considera-se, para efeito de competência, aquele listado no menor valor na lista CMED (PMVG, situado na alíquota zero). 1.2) No caso de inexistir valor fixado na lista CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda, podendo o magistrado, em caso de impugnação pela parte requerida, solicitar auxílio à CMED, na forma do art. 7º da Lei 10.742/2003. 1.3) No caso de cumulação de pedidos, para fins de competência, será considerado apenas o valor do (s) medicamento (s) não incorporado (s) que deverá(ão) ser somado (s), independentemente da existência de cumulação alternativa de outros pedidos envolvendo obrigação de fazer, pagar ou de entregar coisa certa. (...). III. CUSTEIO 3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. 3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes. 3.2) Na determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ. Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor. 3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão. 3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. 3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo. (...). VI. MEDICAMENTOS INCORPORADOS 6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os Entes, quando devido. 6.1) A (o) magistrada (o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, Estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, integrantes do presente acórdão. (...). VIII. MODULAÇÃO DE EFEITOS TÃO SOMENTE QUANTO À COMPETÊNCIA: somente haverá alteração aos feitos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco, sem possibilidade de suscitação de conflito negativo de competência a respeito dos processos anteriores ao referido marco. IX. PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE: “O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243)”.

(RE 1366243/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/10/2024) – g.n.

No caso, a pretensão deduzida nos autos visa ao fornecimento do medicamento Adalimumabe (40 mg/ml), em favor de Leandro da Silva, interno da Penitenciária Federal de Campo Grande/MS, na forma e no tempo determinados por prescrição médica.

Em consulta às listas de preços máximos permitidos para a venda de medicamentos, editadas pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), verifica-se que o fármaco Adalimumabe (40mg/ml) apresenta o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) de R$ 7.066,04 e o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) de R$ 3.390,53. Considerando-se a indicação de uso regular quinzenal da medicação pelo paciente, constante da prescrição médica acostada aos autos (ID 280822078 – p. 90), infere-se que o custo do tratamento anual não excede o patamar de 210 (duzentos e dez) salários-mínimos, estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para fixação da responsabilidade da União.

Por outro lado, ainda que o dispêndio financeiro do tratamento ultrapassasse o referido limite, observa-se que o acórdão paradigma determinou a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que a necessidade de adequação do polo passivo da lide aos novos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal somente se aplicará às demandas ajuizadas após a data de publicação da ata de julgamento do RE 1.366.243, o que não se verifica no caso em tela, haja vista a ação ter sido proposta em data anterior à publicação da ata do leading case.

Constata-se, portanto, que, o acórdão prolatado pela Décima Primeira Turma desta Corte Regional, ao reconhecer a legitimidade passiva ad causam do Estado de Mato Grosso do Sul para fornecimento do medicamento pleiteado, encontra-se em conformidade com o teor da tese fixada no Tema 1.234 da Repercussão Geral, inexistindo razões a subsidiar o exercício de juízo de retratação positivo na espécie.

Ante o exposto, em juízo de retratação negativo, voto por manter o acórdão exarado.

É o voto.