V O T O

Debate-se nos autos sobre nulidade de ato administrativo que determinou a demissão de servidor de cargo público que ocupava junto ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo.

A sentença proferida concluiu pela improcedência da ação, entendendo seu prolator que:

“Verifica-se que, em sede de cognição sumária, foi indeferido o pedido de tutela de urgência requerido pelo autor.

As questões relativas ao mérito da demanda já foram apreciadas quando da análise do pedido de medida liminar, impondo-se a prolação de sentença definitiva de mérito, com os mesmos fundamentos, ponderando-se, desde logo, que a fundamentação remissiva, per relationem, encontra abrigo na jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Eis o teor da decisão liminar:

O autor requer a concessão de tutela de urgência para determinar sua reintegração ao cargo anteriormente ocupado (técnico judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo), bem como o pagamento de todos os salários e benefícios retroativos à data de sua demissão.

Sustenta a necessidade de anulação do ato administrativo que ensejou sua demissão, pois não restou comprovado o ânimo específico de abandonar o trabalho.

Aduz, ainda, a ocorrência de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e a ausência de observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, incumbindo ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito.

A Chefe da Seção de Registros Funcionais, da Secretaria de Gestão de Pessoas, do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo comunicou, por intermédio do ofício de fl. 60, que procedeu à revisão da frequência do autor e constatou que no período de 01 de novembro de 2008 a 31 de outubro de 2009 foram observadas sessenta e seis faltas injustificadas, registradas em dias úteis.

Em 30 de setembro de 2010 foi determinada a instauração de processo administrativo disciplinar, por meio do procedimento sumário, nos termos dos artigos 133 e 140 da Lei nº 8.112/90, para apuração da hipótese de inassiduidade habitual, prevista no artigo 139 do mesmo diploma legal (fl. 65).

Instalados os trabalhos, o autor apresentou defesa, na qual argumenta que não possui sessenta e seis faltas injustificadas no período indicado.

Afirmou que "(...) estava em gozo de licença para tratamento de saúde, por 60 (sessenta) dias, conforme comprova atestado médico em anexo, expedido em 25/09/2008, pelo Dr. Leonardo M. A. Ferreira (...). Referido atestado foi apresentado ao Departamento Médico para homologação. Porém, tal afastamento foi parcialmente deferido pela CAMPS, tendo sido concedido 15 dias de afastamento" e "posteriormente, após ter sido questionado pelo Dr. Alexandre Maezuca, o psiquiatra particular do processado apresentou novo relatório médico, justificando o tratamento e solicitou mais 60 dias de licença para tratamento de saúde (...), o qual não foi totalmente atendido pelo setor médico" (fl. 79).

Em 31 de janeiro de 2011, a Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar propôs à autoridade julgadora a aplicação da pena de demissão, com fundamento no artigo 132, inciso III, da Lei nº 8.112/90, considerando os maus antecedentes funcionais do autor e as excessivas faltas e atrasos verificados no período de 2006 a 2010 (fls. 302/314).

O relatório apresentado pela Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar, que concluiu pelo cometimento, pelo autor, da infração de inassiduidade habitual, prevista no artigo 139, da Lei nº 8.112/90, foi integralmente acolhido pelo Presidente do E. Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, o qual aplicou ao autor a pena de demissão, com fundamento no artigo 132, inciso III, da Lei nº 8.112/90 (fls. 324/326).

O autor interpôs recurso administrativo (fls. 338/348), ao qual foi negado provimento (fl. 354).

Nos presentes autos, o autor reitera os argumentos anteriormente apresentados. Sustenta que as ausências "(...) não foram intencionais e, que, em verdade, consistiam em ausência por motivo de saúde atestadas pelo seu psiquiatra particular, logo, inaplicável a tipificação por inassiduidade habitual" (fl. 30).

As cópias do Processo Administrativo Disciplinar SADP nº 95.014/2010 juntadas aos autos revelam que a Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar solicitou ao Coordenador de Assistência Médica e Psicossocial as seguintes informações (fl. 207):

"1) com relação às cópias simples dos dois relatórios médicos acima referidos, os originais se encontram nesse Departamento Médico?

2) as cópias dos relatórios médicos particulares que seguem anexas conferem integralmente com os originais?

3) os afastamentos concedidos pelo médico particular nos relatórios médicos acima citados foram objeto de análise por junta médica oficial deste Regional?

4) os afastamentos concedidos pelo médico particular nos relatórios médicos acima citados foram homologados e convertidos em licença para tratamento de saúde por esse Departamento Médico? Em caso positivo, qual o período reconhecido como licença? Em caso negativo, esclarecer os motivos para o não reconhecimento como licença dos afastamentos indicados pelos dois relatórios médicos particulares". - grifei.

Em resposta, a Coordenadoria de Assistência Médica e Psicossocial do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo informou (fl. 213):

"1. Não, os originais não se encontram na CAMPS.

2. Não se aplica.

3. Sim, foram realizadas Juntas Médicas Oficiais do TRE/SP nas seguintes datas: 30 de setembro de 2008 e 20 de outubro de 2008.

4. Sim, parcialmente.

A Junta Médica realizada em 30 de setembro de 2008, composta pelos Drs. Alexandre T. Maezuka, George C. X. Meireles e Desidério Favarato, concedeu licença médica no período de 25 de setembro a 10 de outubro de 2008.

Em 13 de outubro de 2008, o servidor foi atendido pelo Dr. Alexandre T. Maezuka e foi concedida licença médica no período de 11 a 17 de outubro de 2008.

Em 20 de outubro de 2008 foi realizada nova Junta Médica composta pelos Drs. Alexandre T. Maezuka, médico psiquiatra, George Cesar Ximenes Meireles, médico clínico e Paulo Sérgio Nadal, médico do trabalho, que concluiu pela prorrogação da licença médica até 31 de outubro de 2008 e que o Sr. Marcos Tarquiano Vicente deveria retornar ao trabalho após a licença" - grifei.

Assim, é possível observar que os atestados médicos apresentados pelo autor foram apreciados pela Junta Médica do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, a qual concedeu ao servidor licença médica nos períodos de 25 de setembro de 2008 a 10 de outubro de 2008; 11 de outubro de 2008 a 17 de outubro de 2008 e 20 de outubro de 2008 a 31 de outubro de 2008, sendo o autor informado de que deveria retornar ao trabalho após a licença.

No depoimento de fls. 278/279, o Dr. Leonardo Maranhão Ayres Ferreira, psiquiatra, declarou:

"(...) que não tem vínculo de amizade com o servidor; que o conhece apenas das consultas médicas realizadas; que atendeu o servidor por 3 (três) vezes, nos dias 6/8/2008, 25/9/2008 e 16/10/2008, sendo que no dia 16/9/2008 foi agendada uma consulta mas o servidor não compareceu".

Afirmou, ainda, que:

"(...) o segundo relatório foi um relatório atípico, elaborado em razão de questionamento efetuado pelo médico do Tribunal, por isso feito em tão pouco tempo em relação ao anterior; que o trecho final do segundo relatório médico ("mantém regularidade mensal nas consultas agendadas e aderência ao proposto até o momento") decorreu de resposta ao questionamento do colega perito do TRE, feito de praxe por escrito, em forma de quesitos, trazido pelo servidor, a fim de fornecer maiores informações; que no relatório médico é feita uma sugestão de afastamento para quem irá avaliar o caso; que ao emitir o segundo relatório médico, considerou que o afastamento indicado no primeiro relatório foi invalidado pelo TRE; que ao emitir o segundo relatório médico ofereceu a sugestão de mais 60 (sessenta) dias de afastamento, contados do término do afastamento anterior concedido pelo TRE, após questionamento do perito do TRE" - grifei.

Embora o autor defenda a necessidade de anulação do ato administrativo federal que acarretou sua demissão, pois "não configurado o animus especifico da tipificação aplicada" (fl. 36), os documentos acima demonstram que o psiquiatra Leonardo Maranhão Ayres Ferreira atendeu o autor em apenas três ocasiões (06 de agosto de 2008; 25 de setembro de 2008 e 16 de outubro de 2008) e sugeriu seu afastamento pelo prazo de sessenta dias, incumbindo ao psiquiatra do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo a avaliação do caso.

A Junta Médica do TRE/SP, após a avaliação do caso, concedeu ao autor licença médica até o dia 31 de outubro de 2008, ficando o servidor ciente de que deveria retornar ao trabalho após a licença.

Destarte, o autor tinha conhecimento de que sua licença acabaria no dia 31 de outubro de 2008, devendo retornar ao trabalho após tal data. Contudo, apresentou dez faltas injustificadas no mês de novembro, 05 no mês de dezembro e 11 no mês de janeiro.

Ademais, para configuração da inassiduidade habitual, o artigo 139, da Lei nº 8.112/90, exige apenas a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses, sem fazer qualquer referência à intenção do servidor, essencial apenas para caracterizar o abandono de cargo, previsto no artigo 138 do mesmo diploma legal.

Nesse sentido:

(...)

O autor alega, ainda, que a Administração Pública, ao aplicar a pena de demissão, não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, eis que o meio utilizado pelo Administrador não atende ao interesse público, em razão da total insatisfação do servidor com a decisão e o Tribunal poderia aplicar uma pena menos gravosa.

Com relação à penalidade aplicada, o relatório da Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar juntado às fls. 302/314, indica que o autor foi apenado com dez dias de suspensão, nos termos dos artigos 127, inciso II c/c artigo 128, caput e parágrafo único e 130 da Lei nº 8.112/90, por inobservância ao disposto no artigo 116, inciso X, do mesmo diploma legal (dever de ser assíduo e pontual ao serviço).

Posteriormente, foi imposta ao autor a pena de suspensão, pelo prazo de trinta dias, nos termos dos artigos 127, inciso II c/c artigo 130 da Lei nº 8.112/90, por inobservância ao disposto no artigo 116, inciso I (exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo); IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais) e X (ser assíduo e pontual ao serviço), da mesma Lei. Diante disso, não verifico, no presente momento processual, a alegada desproporcionalidade da pena aplicada, visto que já havia sido aplicada ao autor, em duas oportunidades, a pena de suspensão, em razão da inassiduidade e impontualidade. Além disso, o artigo 132, inciso III, da Lei nº 8.112/90 prevê a aplicação da pena de demissão em caso de inassiduidade habitual. Finalmente, cumpre salientar que o acórdão que negou provimento ao recurso administrativo interposto pelo autor e manteve a pena de demissão aplicada, foi publicado no Diário da Justiça Eleitoral em 30 de agosto de 2011 (fl. 354) e a presente ação foi proposta somente em 17 de agosto de 2016.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO E EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

Com efeito, a Lei nº 8.112/90 prevê em seu art. 132, III, que será aplicada pena de demissão ao servidor em caso de inassiduidade habitual, conforme a definição do art. 139:

Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.

Por sua vez, o art. 140 do referido diploma estabelece o procedimento a ser adotado na apuração da inassiduidade habitual, nos seguintes termos:

Art. 140.  Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que:

I - a indicação da materialidade dar-se-á:

a) na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias;

b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o período de doze meses;

II - após a apresentação da defesa a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, indicará o respectivo dispositivo legal, opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausência ao serviço superior a trinta dias e remeterá o processo à autoridade instauradora para julgamento.

Verifica-se dos autos que a demissão do recorrente foi aplicada após ampla dilação probatória nos autos de processo administrativo disciplinar, no qual o ex-servidor apresentou defesa, manifestações diversas e, inclusive, fez-se acompanhar por advogado.

Ademais, o Relatório Final apresentado pela comissão responsável pelo procedimento administrativo disciplinar foi claro ao assentar as razões da pena aplicada, in verbis:

“Após instrução realizada com atenção ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, tendo-se apreciado, uma a uma, todas as teses apresentadas pela defesa, esta Comissão entende que restou suficientemente demonstrada nos autos a prática pelo servidor do ilícito funcional da inassiduidade habitual, nos termos do artigo 139 da Lei nº 8.112/90, segundo o qual “entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.

Conforme já exposto, o servidor faltou ao serviço, sem causa justificada, por mais de 60 (sessenta) dias, interpoladamente, durante o período de 1º/11/2008 a 31/10/2009, conforme indicado na tabela da fls. 2, e comprovado nas folhas de ponto anexadas às fls. 58 vº a 64, bem como na Informação da Chefia imediata (fls. 161).

Não obstante, o servidor tenha alegado que as referidas ausências decorreram de problemas de saúde, não foram deferidas licenças para tratamento de saúde naquelas datas, conforme atestam as citadas folhas de ponto, o relatório de afastamentos das fls. 55/55 vº e os Relatórios do Departamento Médico deste Tribunal às fls. 154 e 183.

Em que pese o relatório médico particular de fls. 31, datado de 25/09/2008, solicitar 60 dias de afastamento para o servidor, o Departamento médico do TRE/SP reconheceu apenas o período de licença de 25/09/08 a 17/10/08. Diante disso, o servidor apresentou novo Relatório Médico particular de fls. 32, datado de 16/10/08, com recomendação de afastamento pelo período adicional de 60 dias, quando então, em 20/10/08, a Junta Médica oficial do TRE/SP concedeu prorrogação de licença somente até 31/10/08.

Assim, a Secretaria de Gestão de Pessoas computou como faltas os dias arrolados na tabela de fls. 2, no período de 1º/11/2008 a 31/10/2009.

Para que as duas solicitações de afastamento feitas pelo Médico Particular do servidor (fl. 31/32) fossem convertidas em licenças médicas, seria necessária a recepção (homologação) pelo Departamento Médico do Tribunal, de acordo com a Lei nº 8.112/90 (arts. 202 a 204).

Como reconhecido pelo próprio Médico particular (fls. 217/218), os Relatórios de fls. 31/32 continham apenas uma sugestão de afastamento do servidor, devendo, portanto, ser analisada pelo setor médico competente deste Tribunal.

É de salientar que o Departamento Médico deste Tribunal conta com profissional especializado na área de psiquiatria, Dr. Alexandre T. Maezuka, o qual, inclusive, vinha acompanhando o estado de saúde do servidor nos últimos anos (conforme exposto no item 9.4 retro).

Assim, no presente caso, a sugestão constante dos Relatórios Médicos particulares (fls. 31/32) não foi homologada integralmente pelo Departamento Médico do Tribunal (conforme pormenorizadamente exposto no item 9.3 acima) que constatou melhora no quadro clínico do servidor e o considerou apto a desempenhar suas funções a partir de 03/11/2008 (primeiro dia útil subsequente) fls 154 e 183 - razão pela qual deveria o servidor ter retornado ao trabalho de forma a impedir a constatação de 66 (sessenta e seis) faltas pela Secretaria de Gestão de Pessoas, no período de 1º/11/08 a 31/10/09, conforme o quadro de fls. 2.

Em suma, as alegações apresentadas pelo servidor relativos a problemas de saúde não têm o condão de justificar as faltas apontadas pela Secretaria de Gestão de Pessoas no quadro de fls. 2, uma vez que os dois Relatórios Médicos particulares (fls. 31/32), que continham uma mera sugestão de afastamento, não garantem direito à liberação do serviço, ou seja, a concessão da licença só é eficaz após a sua homologação pela autoridade médica competente, conforme se pode extrair da norma que regula a matéria, qual seja, os artigos 202 e 204 da Lei 8.112/90, não havendo qualquer ilegalidade na conduta da Administração.

Desta forma, tendo a Junta Médica desta Casa, de forma inequívoca, constatado melhora no quadro clínico do servidor e o considerado apto a desempenhar suas funções, a partir de 03/11/2008 (primeiro dia útil subsequente ao término da licença), não há como se considerarem justificadas as faltas anotadas em desfavor do servidor, razão pela qual os membros desta Comissão concluem, à unanimidade, pelo cometimento da infração de inassiduidade habitual, prevista no artigo 139 da Lei nº 8.112/90, pelo servidor MARCOS TARQUIANO VICENTE, por ter apresentado 66 (sessenta e seis) faltas no ao serviço, de forma injustificada, no período de 1º/11/08 a 31/10/09 (12 meses).

Assim, considerando os maus antecedentes funcionais do servidor, ao qual foram aplicadas penalidades de suspensão, bem como as excessivas faltas e atrasos registrados no período de 2006 a 2010, não resta outra alternativa a esta Comissão senão propor à autoridade julgadora a aplicação da pena de demissão com fundamento no art. 132, inciso III, da Lei nº 8.112/90.”

Ressalto que dos artigos 202 a 204 da Lei nº 8.112/90 depreende-se que, para a concessão da licença para tratamento de saúde é necessária a realização de perícia medica oficial, dispensada a perícia oficial apenas quando a licença for inferior a 15 dias, verbis:

Da Licença para Tratamento de Saúde

Art. 202. Será concedida ao servidor licença para tratamento de saúde, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.

Art. 203. A licença de que trata o art. 202 desta Lei será concedida com base em perícia oficial. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 1º Sempre que necessário, a inspeção médica será realizada na residência do servidor ou no estabelecimento hospitalar onde se encontrar internado.

§ 2º Inexistindo médico no órgão ou entidade no local onde se encontra ou tenha exercício em caráter permanente o servidor, e não se configurando as hipóteses previstas nos parágrafos do art. 230, será aceito atestado passado por médico particular. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3º No caso do § 2o deste artigo, o atestado somente produzirá efeitos depois de recepcionado pela unidade de recursos humanos do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 4º A licença que exceder o prazo de 120 (cento e vinte) dias no período de 12 (doze) meses a contar do primeiro dia de afastamento será concedida mediante avaliação por junta médica oficial. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 5º A perícia oficial para concessão da licença de que trata o caput deste artigo, bem como nos demais casos de perícia oficial previstos nesta Lei, será efetuada por cirurgiões-dentistas, nas hipóteses em que abranger o campo de atuação da odontologia. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 204. A licença para tratamento de saúde inferior a 15 (quinze) dias, dentro de 1 (um) ano, poderá ser dispensada de perícia oficial, na forma definida em regulamento.

Como se observa, o atestado médico superior a quinze dias necessita ser homologado por Junta Médica Oficial para que possa ser concedida a licença para tratamento de saúde e, consequentemente, considerar como justificadas as faltas do servidor durante o afastamento.

Caso contrário, o afastamento do servidor será considerado como falta não justificada, ensejando o desconto pelos dias não trabalhados (art. 44, I, Lei nº 8.112/90).

Destarte, a presença de doença, por si só, não significa existência de incapacidade laborativa; o atestado particular pode ser usado como documento complementar, mas não é suficiente, por si só, para justificativa de faltas ao trabalho por motivo de doença, sendo imprescindível a avaliação por Junta Médica Oficial para a concessão da licença para tratamento de saúde do servidor (art. 202, 203 e 204 da Lei nº 8.112/90).

No caso dos autos, o servidor apresentou relatórios médicos particulares ao Departamento Médico do TRE/SP que não homologou as sugestões de afastamento indicadas em razão de justificada melhora clínica no quadro de saúde do servidor, que deveria ter retornado ao trabalho após o afastamento concedido, fato que não aconteceu integralmente, culminando com a acumulação de mais de 60 (sessenta dias) de faltas injustificadas no período de 1º/11/08 a 31/10/09 (12 meses).

Assevero que o artigo 132 da Lei nº 8.112/90 elenca de forma taxativa as hipóteses de demissão, não deixando margem de discricionariedade ao administrador para aplicar penalidade mais branda. A propósito, interpretando o dispositivo legal em comento, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a Administração, quando se depara com situação em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou de cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO DO CARGO DE PROFESSOR: EX-REITOR DA UNB. ART. 117, IX, C/C ART. 132, IV E XIII, DA LEI 8.112/90 E ART. 10, CAPUT, I E VIII, DA LEI 8.429/92. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA TAMBÉM COMO CRIME. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NA LEI PENAL. PARCIALIDADE DA COMISSÃO PROCESSANTE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS DAS IRREGULARIDADES APONTADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO, NA VIA ESTREITA DO WRIT. INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM DEMISSÃO, PRATICADAS PELO IMPETRANTE, APURADAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. ADEQUAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ART. 128 DA LEI 8.112/90. OBSERVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

I. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Timothy Martin Mulholland, contra ato praticado pelo Ministro da Educação, consubstanciado na aplicação da pena de demissão do cargo de professor, decorrente do julgamento do Processo Administrativo Disciplinar 00190.040623/2009-71.

II. Como se vê da inicial do writ, o Processo Administrativo Disciplinar 00190.040623/2009-71 foi instaurado para apuração de irregularidades relacionadas à celebração e execução dos Convênios 2007CV0015 e 2007CV0020, firmados entre a Fundação Universidade de Brasília - FUB e a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República - SEPPIR, conforme apontado no item 3.2 do Relatório de Demandas Especiais 00190.014992/2208-28-B da Controladoria-Geral da União, bem como entre a Fundação Universidade de Brasília - FUB e a Fundação de Estudos e Pesquisas em Administração - FEPAD.

III. Julgado o Processo Administrativo Disciplinar, o Ministro de Estado da Educação aplicou a pena de demissão do cargo de professor ao impetrante, conforme Portaria 300, de 24/03/2015, que se fundamentou "no inciso IX do art. 117 c/c incisos IV e XIII do art. 132, todos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, c/c caput e incisos I e VIII do art. 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com restrição de retorno ao serviço público federal nos moldes do parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112, de 1990, ressalvando-se que os efeitos da presente sanção somente se darão em caso de reintegração administrativa ou judicial nos outros processos em que já foi aplicada antecedente pena capital".

IV. Afasta-se a alegação do impetrante quanto à consumação do prazo prescricional, uma vez que, sendo os atos a ele imputados também capitulados como crime (formação de quadrilha ou bando, art. 288 do Código Penal), inclusive objeto de ação penal, instaurada perante a 12ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal, o aludido prazo prescricional a ser aplicado é o previsto na lei penal. Precedentes do STJ.

V. A alegação de parcialidade dos membros da Comissão Processante não merece prosperar, porquanto o STJ consolidou entendimento no sentido de que não há óbice na convocação de servidores para conduzir Processo Administrativo Disciplinar, envolvendo o mesmo investigado, quando estes tenham integrado outra Comissão Processante, em razão de outros fatos. Nesse sentido: STJ, MS 19.590/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/02/2017; MS 18.887/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/03/2013; MS 21.859/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2018.

VI. Quanto às alegações de inexistência de provas ou indícios de irregularidades que pudessem ser imputadas ao impetrante, de nexo de causalidade entre a sua conduta e o suposto prejuízo sofrido pelos cofres públicos na execução e aplicação dos recursos oriundos dos Convênios celebrados, e de indicação clara e precisa de quais teriam sido as vantagens obtidas, para si ou para terceiro, tais questões, por ele trazidas a lume, não prescindem de dilação probatória, o que torna inviável a sua apreciação, na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

VII. A Primeira Seção do STJ - quando do julgamento do Mandado de Segurança 21.859/DF, de relatoria da Ministra REGINA HELENA COSTA, no qual figurou, também como impetrante, Timothy Martin Mulholland, em que se impugnava ato praticado pelo Ministro de Estado da Educação, consubstanciado na Portaria 139, de 25/02/2015, que demitira o impetrante, em razão dos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar 00190.042641/2009-98 - denegou a segurança, considerando que, "compreendida sua conduta nas disposições dos arts. 117, IX, e 132, IV, X e XIII, da Lei n. 8.112/90, combinado com os arts. 10, caput, e incisos I, VIII e XII, e 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, lesão aos cofres públicos e prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública e causa prejuízo ao erário -, não existe para o administrador discricionariedade para a aplicação de pena diversa de demissão". Considerou, ainda, que "a aplicação da demissão ao Impetrante atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo que se falar em violação do art. 128 da Lei n. 8.112/90, porquanto a medida é adequada e necessária diante da gravidade da conduta praticada pelo Impetrante" (STJ, MS 21.859/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2018). Restou vencido, naquela oportunidade, o posicionamento do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, em voto-vista proferido no mencionado Mandado de Segurança 21.859/DF, que, tal como ocorre no presente writ, concedia "parcialmente a ordem, de modo a reconhecer que a sanção de perda da função pública há de corresponder àquela da qual o Agente se utilizou para praticar o malfeito; se já não mais a exerce, referida reprimenda não tem mais cabimento, porque inexequível".

VIII. No caso, as condutas infracionais praticadas pelo impetrante, apuradas em processo administrativo disciplinar, subsumem-se aos ditames da Lei 8.112/90, sendo puníveis com demissão. Com efeito, foi o impetrante incurso nas infrações previstas no art. 117, IX, da Lei 8.112/90 (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública) e no art. 132, IV, da referida Lei (improbidade administrativa), para as quais o art. 132 do mesmo diploma legal prevê apenas a pena de demissão (art. 132, XIII, da Lei 8.112/90). Observância, no caso, do princípio da individualização da pena (art. 128 da Lei 8.112/90).

IX. A jurisprudência desta Corte também tem-se orientado no sentido de afastar a eventual ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando a pena de demissão do serviço público for a única punição prevista em lei pela prática das infrações disciplinares praticadas pelo servidor (STJ, MS 15.832/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/08/2012; MS 17.868/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 23/03/2017; MS 20.052/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 10/10/2016).

X. Demonstrada a prática de infração prevista nos arts. 117, IX, e 132, IV e XIII, da Lei 8.112/90, o ato de demissão é vinculado. Nesse sentido: "A Administração Pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vinculado. Nesse sentido, confira-se: [...] o administrador não tem qualquer margem de discricionariedade na aplicação da pena, tratando-se de ato plenamente vinculado. Configurada a infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90, deverá ser aplicada a pena de demissão, nos termos do art.132, XIII, da Lei 8.112/90, sob pena de responsabilização criminal e administrativa do superior hierárquico desidioso (MS 15.437/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/11/2010)" (STJ, MS 15.517/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/02/2011).

XI. Consoante a jurisprudência do STJ, "a pena demissória atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo que se falar em violação do art. 128 da Lei 8.112/1990, porquanto há adequação entre o instrumento (processo administrativo disciplinar) e o fim (aplicação da pena), e a medida é exigível e necessária, diante da gravidade da conduta perpetrada pelo impetrante, o qual utilizou-se indevidamente e verbas públicas em benefício próprio e de terceiros, o que evidencia a prática da infração disciplinar capitulada no art. 117, IX e XVIII, da Lei 8.112/1990, e o acerto da pena aplicada, ainda mais quando inexiste outro meio legal para se chegar ao mesmo resultado e tampouco a medida é excessiva ou se traduz em resultado indesejado pelo sistema jurídico, ainda mais considerando que o agir do servidor ensejou a quebra do princípio da confiança e atentou contra os princípios administrativos da moralidade e da impessoalidade, que deve regular a relação entre a Administração Pública e os seus servidores" (STJ, MS 21.231/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 24/04/2017).

XII. Ordem denegada.

(MS n. 21.937/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 23/10/2019);

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 458, II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PORTARIA INAUGURAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA SANÇÃO APLICADA. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. PRECEDENTES.

1. Caso em que o Tribunal de origem manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia, razão pela qual não há falar em violação do artigo 458, II, do CPC/1973.

2. Consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça somente se declara nulidade de processo administrativo disciplinar quando for evidente o prejuízo à defesa, o que não foi comprovado no caso concreto. Precedentes: AgInt no REsp 1.409.731/AP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/11/2017; AgRg no REsp 1.192.550/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/6/2015.

3. A portaria inaugural do procedimento administrativo disciplinar prescinde da descrição detalhada da imputação, exigida tão somente após a instrução do feito, na fase de indiciamento, o que é capaz de viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: MS 21.898/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 1/6/2018; MS 22.563/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 10/10/2017; MS 17.900/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 29/8/2017; MS 20.615/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 31/3/2017.

4. Quanto à tese de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, embora seja possível o exame da penalidade imposta, já que estaria relacionada com a própria legalidade do ato administrativo, é firme o entendimento do STJ no sentido de que caracterizada a conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa. Precedentes: AgInt no RMS 50.829/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/6/2018; AgInt no REsp 1.533.097/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8/3/2018; MS 20.052/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 10/10/2016.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.517.516/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/6/2019, DJe de 25/6/2019).

Neste quadro, as alegações apresentadas pelo servidor relativas a problemas de saúde não têm o condão de justificar as faltas injustificadas apuradas no período de 1º/11/08 a 31/10/09, sendo a penalidade de demissão legalmente aplicada pela Administração.

Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11 do CPC, pelo que majoro em R$ 1.000,00 (mil reais) os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do procurador em proporção à complexidade do feito, devendo ser observadas as condições do §3º do art. 98 do CPC.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, com majoração da verba honorária.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal