V O T O - V I S T A

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcus Orione: Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pela parte autora em face acórdão que deu parcial provimento à apelação do autor, para fixar o termo inicial do auxílio-doença que lhe foi concedido no dia seguinte ao da sua indevida cessação, ou seja, em 29.08.2017, para estabelecer sua cessação no momento em que constatada a ausência de incapacidade laborativa, constatada mediante prévia perícia,  a cargo da Autarquia, bem como para arbitrar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

O réu aponta a existência de omissão no julgado impugnado, no que tange ao reconhecimento da prescrição quinquenal.

O autor se insurge em relação à data fixada como termo final do benefício.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcelo Vieira, em seu voto, assinalou que o benefício deverá ser concedido até a cessação da incapacidade do segurado constatada mediante prévia perícia, a cargo do INSS.

Pedi vista dos autos apenas para melhor reflexão quanto aos aspectos fáticos e jurídicos que envolvem a presente causa.

No caso em apreço, o INSS foi condenado a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, por meio de decisão judicial da qual não cabe mais recurso, visto que os embargos declaratórios do INSS se referem apenas à ocorrência de prescrição, e não ao preenchimento dos requisitos necessários ao seu deferimento.

Quanto ao tema, qual seja, a incidência do prazo prescricional, meu entendimento converge com o exarado pelo Ilustre Relator, razão pela qual minha divergência restringe-se tão-somente à questão relativa ao dies ad quem do benefício, questionado nos aclaratórios da parte autora.

Em tal cenário, destaco, de início, que não se desconhece a existência de previsão legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a concessão de benefícios, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.213/91. Isso significa, no entanto, que o INSS tem a prerrogativa de rever os benefícios concedidos na seara administrativa, já que a Lei 8.213/1991 é expressa em determinar, em seu artigo 101, que o segurado se submeta aos procedimentos periódicos a cargo da Previdência Social, exames médicos e tratamento e processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. 

Entretanto, diverso é o caso do benefício por incapacidade deferido por decisão judicial acobertada pelo manto da coisa julgada (ou em face da qual não cabe mais recurso, como no caso em tela).

Há que se ter em mente, de proêmio, que a Lei nº 8.213/91 se dirige de forma diversa à Administração e ao Poder Judiciário. Em relação à primeira, a referida norma possui caráter vinculante, o que não ocorre com o segundo, que deve interpretá-la à luz dos preceitos constitucionais.

Ademais, em se tratando de relação jurídica que envolve a Administração, é de extrema relevância levar-se em consideração o princípio do paralelismo das formas, conceito jurídico que estabelece que a forma de um ato deve ser a mesma da sua origem, quando este for modificado ou extinto. Da aplicação de tal princípio decorre que, uma vez concedido o benefício administrativamente pelo INSS, a Autarquia terá o poder de revisar seu ato, conforme o resultado de perícia médica realizada em seu próprio âmbito. Em outras palavras, concedido por ato administrativo, o benefício igualmente pode ser cessado por ato administrativo. A contrario sensu, se o benefício for concedido por decisão judicial transitada em julgado, eventual cessação somente pode ocorrer após o Poder Judiciário rever sua decisão anterior, levando em conta as novas circunstâncias de fato. Como decorrência lógica, tem-se que benefício deferido por decisão judicial definitiva somente pode ser cessado quando houver novo pronunciamento emanado de magistrado. Com efeito, a cassação administrativa de decisão judicial afronta a coisa julgada material ou determinação com efeitos ainda em vigor (caso de decisão que defere a tutela de urgência, por exemplo).

No que tange à questão, colaciono trecho do voto condutor do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no Agravo de Instrumento nº 2239409-38.2018.8.26.0000, no qual foi interposto o REsp nº 1985189/SP, afetado pelo STJ ao Tema Repetitivo nº 1157:

(...) b) Se a aposentadoria por invalidez acidentária foi concedida judicialmente, em razão da coisa julgada formada deverá, evidentemente, se valer de ação judicial revisional do benefício contra o segurado, na forma disciplinada pelo artigo 505, I, do Código de Processo Civil.

Com relação à hipótese do item “b” supra, cumpre-me assinalar que a própria Lei 8.212/91 (que instituiu o Plano de Custeio da Previdência) faz alusão expressa à necessidade da referida ação revisional, quando estabelece inclusive que, em casos de fraude ou erro material comprovado na concessão judicial anterior, poderá o INSS, como autor dessa ação revisional, pleitear a concessão de liminar para cessar o pagamento imediato do benefício.

Assim dispõe o artigo 71 da aludida Lei:

“...Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.

Parágrafo único. Será cabível a concessão de liminar nas ações rescisórias e revisional, para suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em caso de fraude ou erro material comprovado. ...”.

No caso em apreço, a aposentadoria fora concedida a partir de janeiro de 2013 evidentemente pelo título judicial consolidado, não tendo a execução sequer ainda se encerrado.

Ora, se assim foi, tenho que no caso era defeso à Previdência, administrativamente, proceder a cessação da aposentadoria por invalidez que havia sido implementada por força do título judicial que a concedera, evidentemente não revogado por nenhum outro julgado posterior. (...)

O entendimento acima transcrito encontra guarida no magistério de Daniel Machado da Rocha, na obra Direito Previdenciário - Série Direito em Foco. Niterói: Impetus, 2005, p. 46:

O art. 71 da Lei de Custeio não pode ser interpretado no sentido de criar a esdrúxula figura da rescisória administrativa. O que o dispositivo faz é apenas, e tão-somente, determinar que o INSS deverá rever, ou seja, submeter a novos exames médicos os segurados, inclusive nos benefícios concedidos judicialmente. Se a capacidade laboral é readquirida, deve o Instituto lançar mão da ação revisional prevista no inciso I do art. 471 do Código de Processo Civil.

Não se olvida que os benefícios por incapacidade são sujeitos à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, que o benefício é devido enquanto não houver alteração na situação de trato continuado que se desenvolve a partir da implantação do benefício. Tal premissa, no entanto, deve ser interpretada no sentido de que a prerrogativa do INSS de revisar os benefícios concedidos judicialmente somente pode ser exercida se houver comprovação de alteração no substrato fático que serviu de base para a sentença, ônus que lhe incumbe. É vedado à Autarquia, pois, cessar a prestação enquanto permanecerem as condições que ensejaram a decisão do Poder Judiciário, devendo, para tanto, ingressar com a correspondente ação revisional.

O STJ igualmente já decidiu no sentido de que não é possível a cessação administrativa dos benefícios por incapacidade concedidos judicialmente, sob pena de violação à coisa julgada material e desrespeito ao princípio do paralelismo das formas, conforme se depreende dos seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE. REVISÃO PELO INSS. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO REVISIONAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.Nos limites estabelecidos pelo artigo 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, inocorrente na espécie.

2. Em nome do princípio do paralelismo das formas, concedido o auxílio-doença pela via judicial, constatando a autarquia que o beneficiário não mais preenche o requisito da incapacidade exigida para a obtenção do benefício, cabe ao ente previdenciário a propositura de ação revisional, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, via adequada para a averiguação da permanência ou não da incapacidade autorizadora do benefício.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

 (AgRg no REsp. 1.221.394/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 24.10.2013).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO POR ATO JUDICIAL. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AÇÃO JUDICIAL PARA REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas." (REsp 1201503 / RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 19/11/2012, DJe 26/11/2012)

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se sobre suposta ofensa constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no REsp. 1.267.699/ES, Rel. Min. conv. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, DJe 28.5.2013).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO REVISIONAL. IMPRESCINDIBILIDADE. ART. 471, I, DO CPC. PARALELISMO DAS FORMAS. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

 (REsp. 1.201.503/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 26.11.2012).

Por derradeiro, há que se considerar o caráter substitutivo da jurisdição, pelo qual o magistrado coloca sua vontade no lugar da vontade das partes, por ser ele totalmente imparcial ao conflito posto. Ora, reconhecida a necessidade de intervenção do Poder Judiciário para a solução do conflito de interesses, não podem as partes, seja o autor ou o réu, alterar sozinhos a relação jurídica reconhecida judicialmente, exatamente porque a decisão dada pelo magistrado se tornou inevitável e imperativa para todos os envolvidos. Ou seja, se o não reconhecimento da inaptidão laborativa pelo INSS foi exatamente a situação que levou o segurado a ingressar em Juízo, não seria razoável permitir à Autarquia a possibilidade de, unilateral e indiscriminadamente, desconstituir os efeitos da decisão judicial.

Diante de todo o exposto, com a devida vênia, divirjo, em parte, do Ilustre Relator e acolho os embargos de declaração da parte autora, a fim de esclarecer que a cessação do benefício somente poderá ocorrer mediante nova decisão judicial que a determine.

É como voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. PROPÓSITO MERAMENTE MODIFICATIVO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO REJEITADO.

- De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada.

- O embargante/autor não logrou demonstrar a existência de obscuridade ou de qualquer das hipóteses elencadas naquele dispositivo legal.

- A insatisfação da parte com o resultado da decisão embargada não enseja a oposição de embargos de declaração.

- Na hipótese dos autos, cumpre deixar assente que estão prescritas as parcelas devidas há mais de 05 anos, contados da data de propositura da ação nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/ 1991.

- Os embargos para fim de prequestionamento têm como pressuposto de admissibilidade a demonstração da ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos incisos do art. 1.022 do CPC/2015, não se fazendo necessária, para interposição de recursos aos Tribunais Superiores, alusão expressa a todos os dispositivos legais mencionados pelas partes.

- Embargos de declaração da parte autora não providos. Embargos de declaração do INSS providos.