AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5018841-30.2023.4.03.0000
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
AUTOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
REU: PHOTON NEGOCIOS DE SAUDE E BEM ESTAR LTDA.
Advogado do(a) REU: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A
OUTROS PARTICIPANTES:
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5018841-30.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI AUTOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL REU: PHOTON NEGOCIOS DE SAUDE E BEM ESTAR LTDA. Advogado do(a) REU: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação rescisória ajuizada pela União Federal em face de Photon Negócios de Saúde e Bem-Estar LTDA., por meio da qual se pretende a desconstituição parcial do acórdão proferido nos autos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito nº 5025124-15.2017.4.03.6100, em que se decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e pelo direito do requerido de ter restituídos os valores pagos a maior nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Sustenta a tempestividade e o cabimento da ação rescisória, fundamentando seu pleito nos arts. 535, §§ 5º e 8º, e 966, inc. V, ambos do CPC. Alega, em síntese, que: (i) o acórdão rescindendo teria excedido os limites do que fora decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE nº 574.706/PR (Tema 69), à medida que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições teria efeito somente após 15/03/2017; (ii) não seria aplicável ao caso a Súmula nº 343 do E. Supremo Tribunal Federal, em razão da incompatibilidade com a normativa do CPC vigente, em especial o art. 535, §§ 5º e 8º, entendimento este corroborado pela jurisprudência pátria, de forma que seria plenamente cabível a ação rescisória. Requer, ao final, em juízo rescindendo, a desconstituição parcial do acórdão, por ter violado manifestamente o precedente vinculante do E. Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69); em juízo rescisório, pede a declaração de subsistência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sobre os fatos geradores ocorridos até a data de 15/03/2017. Recebida a inicial, foi concedida a antecipação da tutela pleiteada pela parte autora. Citada, a parte ré afirmou que: (i) preliminarmente, teria decaído o direito da parte autora, pois almejaria a rescisão de decisão transitada em julgado em 21/01/2020, ou seja, há mais de 2 (dois) anos, em desrespeito ao art. 975 do CPC; e (ii) no mérito, a rescisória não teria fundamento, por ausência de previsão legal e porque a decisão rescindenda não teria violado o que restou decidido no RE nº 574.706/PR, pois a decisão de 1º grau seria anterior, de forma que não se poderia violar a segurança jurídica, consoante o preceito constitucional da coisa julgada e os óbices do Tema 136 da repercussão geral e da Súmula 343 do E. STF; A parte ré interpôs agravo interno contra a decisão que concedeu a liminar em favor da parte autora. Em réplica, a autora reafirmou suas teses iniciais e rebateu os argumentos lançados na contestação. Devidamente intimadas, as partes apresentaram razões finais. O Ministério Público Federal tomou ciência e se manifestou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Seção
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5018841-30.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI AUTOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL REU: PHOTON NEGOCIOS DE SAUDE E BEM ESTAR LTDA. Advogado do(a) REU: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De proêmio, julgo prejudicado o agravo interno interposto pela parte ré em face do deferimento da tutela de urgência, tendo em vista o julgamento da presente ação rescisória, nos termos a seguir expostos. Trata-se de ação rescisória ajuizada pela União Federal (Fazenda Nacional), com base nos arts. 535, §§ 5º e 8º, e 966, inc. V, ambos do CPC, para rescindir parcialmente o acórdão proferido pela Eg. Sexta Turma nos autos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito nº 5025124-15.2017.4.03.6100. Referido acórdão ratificou a decisão de primeiro grau que impediu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a parte ré a compensar ou ter restituídos os valores pagos a maior nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Quanto ao cabimento do feito, destaco que o art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC, dispõe que é legal a propositura de ação rescisória contra decisões baseadas em leis ou atos normativos declarados inconstitucionais ou fundadas em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo E. Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, in verbis: “Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: (...) § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. (...) § 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.” Em que pese a controvérsia existente acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 535 do diploma processual civil, trago à baila a tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 1.489.562 (Tema 1.338), de repercussão geral: Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG). E mais: durante o julgamento do RE nº 1.478.035 AgR, de relatoria da e. Ministra Cármen Lúcia, assentou-se que “a efetiva conclusão da tese fixada no Tema 69 da repercussão geral ocorreu com a apreciação do pedido de modulação dos efeitos, no julgamento dos embargos de declaração opostos. Inexiste, na espécie, posterior superação de precedente a implicar óbice ao cabimento de ação rescisória, como defende a agravante.” Ou seja, de fato, no caso presente, não há que se falar na aplicação da Súmula nº 343 do E. Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Essa é a mesma lógica aplicável ao afastamento do Tema 136 da repercussão geral, pois a aplicação desse Tema pressupõe (i) dispersão jurisprudencial ou (ii) alinhamento do acórdão rescindendo com precedente do E. Supremo Tribunal Federal à época da decisão, com posterior superação. No caso, não havia controvérsia sobre a aplicação do Tema 69 da repercussão geral, pois, como exposto acima por meio do voto da e. Ministra Cármen Lúcia, a definição sobre os efeitos temporais da tese somente veio a ser fixada com o julgamento de embargos de declaração. Logo, não houve alteração de orientação, porque a primeira vez que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal se manifestou especificamente sobre o tema da modulação dos efeitos foi ao apreciar os embargos de declaração no RE nº 574.706. No mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivos, após análise do REsp nº 2.066.696 e do REsp nº 2.054.759 (Tema 1.245), lançou a compreensão de que é cabível a rescisória no caso em comento: “Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral”. Superada a discussão sobre o cabimento da ação rescisória, passo à análise da preliminar referente à alegação de decadência. Destaco que trato a decadência como matéria preliminar de mérito neste caso porque a extinção em virtude da decadência pode se dar de duas maneiras. Uma, em razão da análise do direito material subjetivo, conforme previsto no art. 207 do Código Civil, e outra, pela impossibilidade do manejamento da ação. No que tange a esta hipótese, em sede de ação rescisória, a previsão do art. 975 do CPC é de 2 (dois) anos. Com efeito, a decadência que analisa o direito material subjetivo, destaca-se como prejudicial de mérito, devendo ser apreciada após as preliminares. Por outro lado, a decadência para a propositura da ação, como no caso da ação rescisória, impedindo o ajuizamento da ação, aproxima-se, a meu ver, às preliminares de mérito. Dito isso, reforço que, nos termos do art. 975 do CPC, é de 02 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, o prazo para o ajuizamento da ação, o que é corroborado pela Súmula nº 401 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”. Na linha da argumentação acima, a aferição da tempestividade da ação deve ter como parâmetro o art. 535, § 8º, CPC, de tal forma que o marco inicial para contagem do prazo decadencial é o dia 09/09/2021, data em que transitou em julgado a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706. Uma vez que a presente rescisória foi proposta em 07/07/2023, é certa a sua tempestividade. No mérito, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Os efeitos dessa decisão, por sua vez, foram modulados no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal, ocasião em que se decidiu que a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS teria efeitos a partir de 15/03/2017. Do estabelecimento de tal marco temporal decorre que o contribuinte somente tem direito à compensação ou à repetição do indébito quanto aos fatos geradores ocorridos após essa data, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/03/2017, como se verifica da ementa do acórdão a seguir: Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (STF, Pleno, RE 1.452.421, Relatora Ministra Rosa Weber, j. 22.09.2023) Verifica-se dos autos que a ação de origem foi ajuizada após 15/03/2017 e que o acórdão rescindendo reconheceu o direito da ré à compensação/repetição do indébito tributário relativamente a fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, de tal sorte que não está em conformidade com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal. Logo, merece acolhimento o pedido da autora para rescindir parcialmente o acórdão proferido nos autos nº 5025124-15.2017.4.03.6100 e adequá-lo à modulação dos efeitos nos limites do que restou pacificado no âmbito do Tema 69 da repercussão geral, restringindo-se o direito à compensação ou à repetição do indébito apenas no tocante aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017. Ressalto, todavia, que, a fim de garantir maior segurança jurídica ao contribuinte, esta Eg. Segunda Seção entende que os efeitos deste julgamento não devem retroagir para a contagem de encargos legais, moratórios ou punitivos sobre os créditos tributários compensados ou valores restituídos durante a vigência da coisa julgada parcialmente rescindida, desde que a regularização da situação fiscal seja adotada em até 30 (trinta) dias, na forma do art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/1996: DIREITO PROCESSUAL. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DECISÃO RESCINDENDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 9. Conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte, o parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Assim, com base no limite temporal estabelecido, o contribuinte pode repetir o indébito apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15.03.2017. 10. Na mesma trilha dos precedentes desta Seção, os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a contagem de encargos moratórios ou punitivos sobre os créditos tributários eventualmente compensados na vigência da coisa julgada parcialmente desconstituída nem sobre os valores pagos, em repetição de indébito fiscal ou restituição administrativa, desde que observado o prazo de 30 (trinta) dias para regularização, aplicando-se o art. 63, § 2º da Lei nº 9.430/1996. (TRF-3, AR 5015621-24.2023.4.03.0000, Segunda Seção, Relator Desembargador Federal Nery Júnior, j. 10.12.2024, DJEN 13.12.2024) Por fim, quanto aos honorários advocatícios, peço vênia para divergir do entendimento desta Eg. Seção acerca da limitação máxima de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto entendo não ser cabível o arbitramento por equidade. Neste sentido, em sede de recursos repetitivos, Tema 1.076/STJ, o C. STJ definiu a tese de que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é possível quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, sendo de observância obrigatória os percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC. Delimitou-se, assim, o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou o valor da causa for muito baixo. Destarte, no caso dos autos, ainda que a parte ré não tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pois consequência da modulação de efeitos no âmbito do Tema 69 da repercussão geral pelo E. Supremo Tribunal Federal, ela ofereceu contestação e resistiu à pretensão de desconstituição parcial do acórdão rescindendo, devendo ser a verba honorária fixada em observância aos patamares mínimos estabelecidos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, consoante os critérios assentados no § 2º do art. 85 do CPC. Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno pendente, ao passo que, em juízo rescindendo, confirmo a tutela provisória anteriormente concedida e julgo procedente a presente ação rescisória, com fulcro no art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC, para desconstituir parcialmente o acórdão proferido pela Eg. Sexta Turma desta Corte Regional e, em juízo rescisório, julgo parcialmente procedente a ação de origem, restringindo o direito do réu à compensação ou repetição do indébito somente em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvando-se a irretroatividade para contagem de encargos legais, moratórios ou punitivos sobre créditos tributários eventualmente compensados ou valores restituídos em espécie, desde que regularizada a situação fiscal no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação do acórdão, condenando, ainda, a parte ré no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados nos patamares mínimos estabelecidos nos incs. I a V, do §3º, do art. 85, do CPC, consoante os critérios assentados nos §§ 2º e 5º do mesmo artigo. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Seção
Desembargador Federal Nery Júnior:
Com a devida vênia, divirjo da i. Relatora, no que tange ao valor arbitrado a título de honorários advocatícios na ação rescisória, fixando-os em R$ 50.000,00, com fulcro no art. 85, § 8º, CPC, conforme entendimento acordado nesta e. Segunda Seção, na sessão de julgamento realizada em 04/02/2025.
Com a devida vênia, divirjo da Relatora no tocante ao valor arbitrado a título de honorários advocatícios na ação rescisória, fixando-os em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do disposto no art. 85, §8º, do CPC, e conforme entendimento firmado pela Segunda Seção.
DECLARAÇÃO DE VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO: Trata-se de ação rescisória movida pela Fazenda Nacional, em que se busca a desconstituição parcial de acórdão proferido nesta Corte Regional, sob o fundamento de que o julgado viola o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento que modulou os efeitos do Tema 69, determinando que a produção de efeitos da decisão que afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS dá-se após 15/03/2017.
A e. Relatora, em juízo rescisório, julgou "parcialmente procedente a ação de origem, restringindo o direito do réu à compensação ou repetição do indébito somente em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvando-se a irretroatividade para contagem de encargos legais, moratórios ou punitivos sobre créditos tributários eventualmente compensados ou valores restituídos em espécie, desde que regularizada a situação fiscal no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação do acórdão, condenando, ainda, a parte ré no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados nos patamares mínimos estabelecidos nos incs. I a V, do §3º, do art. 85, do CPC, consoante os critérios assentados nos §§ 2º e 5º do mesmo artigo".
Peço vênia à e. relatora para apresentar divergência somente quanto à verba honorária arbitrada, pelos fundamentos que passo a expor.
Com efeito, tenho entendimento firmado no sentido de que é possível aplicar o critério de equidade para fixação de honorários advocatícios sob a égide do CPC de 2015, com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, nas causas em que se observa elevado valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo requerente, observados os postulados da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade.
Nesse particular, cumpre salientar que não se desconhece a tese jurídica fixada pelo STJ no Tema nº 1.076.
Observo, todavia, que a questão relacionada à fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, teve reconhecido o caráter constitucional, tendo o STF admitido a repercussão geral no Tema nº 1.255, a ser definido nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.412.069, em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).
Ademais, a Suprema Corte já tem se manifestado pela possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, nas causas em que se observa elevado valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo requerente (cf. ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022; AO 613 ED-segundos-AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 20-10-2021 PUBLIC 21-10-2021. Nesse sentido, veja-se o teor da seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.
2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
5. Embargos de Declaração rejeitados.
(EMB.DECL. NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 637 ESPÍRITO SANTO; Tribunal Pleno Ministro Relator Alexandre de Moraes, julgado em 14/06/2021; DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 24/06/2021 - ATA Nº 109/2021. DJE nº 122, divulgado em 23/06/2021)
Desta Corte Regional, confira-se o seguinte precedente:
AGRAVOS INTERNOS. RAZÕES QUE APENAS REPRODUZEM ARGUMENTOS OUTRORA FORMULADOS, SEM APRESENTAR FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS DESTINADOS A CONTRASTAR OS TERMOS DA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. DESATENDIMENTO DA REGRA EXPRESSA NO ART. 1.021, § 1º, DO CPC. RECURSO DA UNIÃO NÃO CONHECIDO. RECURSO DO PARTICULAR PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.
1. Quando a minuta de agravo interno não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada, o caso é de não conhecimento do recurso por ofensa ao § 1º do art. 1.021 do CPC. Múltiplos precedentes.
2. Relativamente ao agravo da parte embargante, quanto ao julgado da Sexta Turma desta Corte, Apelação Cível nº 5020581-32.2018.4.03.6100, trazido pela parte, constata-se de sua ementa que a matéria tratada não tem nada a ver com a singularidade do caso ora analisado.
3. Alegação de que o decisum atacado é desarrazoado e contraditório ao afirmar que a agravante deveria ter apresentado retificação e sua DCOMP: busca distorcer o julgado agravado, que consignou que não tratou unicamente de retificação das declarações de compensação e não se referiu unicamente à DCOMP inicial.
4. Quanto à fixação da verba honorária com base no art. 85, § 8º, do CPC, esta Corte Regional tem entendido ser possível a aplicação do dispositivo para coibir a fixação de honorários exorbitantes. Precedentes do TRF da 3ª Região e do STJ.
5. Evidencia-se descabida a alegação de falta de interesse processual da autora, como pedido subsidiário, incompatível com a análise da compensação que a recorrente afirma ter realizado e que exige a análise do mérito da causa.
6. Agravo interno da União não conhecido. Agravo interno interposto pelo particular parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido."
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0058921-83.2015.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 11/02/2022, DJEN DATA: 16/02/2022)
No caso concreto, foi atribuído à causa o valor de R$ R$ 1.043.941,14 (um milhão, quarenta e três mil, novecentos e quarenta e um reais e catorze centavos).
Verifica-se que a controvérsia não apresentou grande complexidade, de modo que, atendidos o empenho profissional do advogado, grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o tempo exigido, reputo razoável a condenação da parte exequente em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), atualizados por ocasião do efetivo pagamento, nos termos dos §§ 2º e 8º, do art. 85, do CPC, com fulcro nos princípios da equidade, causalidade e da razoabilidade.
Destaco que a fixação de honorários advocatícios nos moldes acima delineados foi adotada por esta Seção em casos análogos ao presente, nos termos do julgamento das ações rescisórias nºs 5019330-67.2023.4.03.000, 5019328-97.2023.4.03.0000 e 5018068-82.2023.4.03.0000.
Ante o exposto, com a renovada vênia da relatoria, divirjo parcialmente de Sua Excelência apenas em relação à verba honorária, fixando honorários advocatícios a serem suportados pelo réu no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
É o voto.
Desembargadora Federal Mônica Nobre:
Com a devida vênia, divirjo da relatora tão somente quanto à condenação em verba honorária nesta rescisória, para acompanhar entendimento firmado pela e. Segunda Seção quanto à aplicação da equidade para fixação dos honorários advocatícios (art. 85, § 8º, CPC), arbitrando-os, por consequência, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), atualizados por ocasião do efetivo pagamento, quantia que entendo remunerar o trabalho realizado nos autos.
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA:
Com a devida vênia, ouso divergir da e. Relatora apenas no tocante à verba honorária sucumbencial arbitrada no bojo da ação rescisória, em consagração do princípio da colegialidade, para a sua fixação em R$ 50.000,00, atualizado o valor por ocasião do efetivo pagamento, diante do entendimento firmado pela e. Segunda Seção quanto à aplicação da equidade nos casos em que se revelar extremamente elevada (art. 85, § 8º, do CPC), como na espécie, ressalvado, contudo, entendimento pessoal.
É o voto parcialmente divergente.
| Autos: | AÇÃO RESCISÓRIA - 5018841-30.2023.4.03.0000 |
| Requerente: | UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL |
| Requerido: | PHOTON NEGOCIOS DE SAUDE E BEM ESTAR LTDA. |
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO.
I. Caso em exame
1. Ação rescisória ajuizada pela União, com fundamento no art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC, para desconstituir parcialmente acórdão que reconheceu o direito do contribuinte à compensação ou repetição do indébito de PIS e COFINS sobre valores de ICMS pagos antes de 15/03/2017.
2. Acórdão rescindendo que contrariou a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF no Tema 69 da repercussão geral.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se: (i) é cabível ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos fixados pelo STF no RE 574.706 (Tema 69); (ii) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve observar a limitação temporal imposta pelo STF.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência do STF, fixada no Tema 1.338 da repercussão geral, reconhece o cabimento da ação rescisória para adequação de decisões anteriores à modulação dos efeitos no Tema 69.
5. O STJ, no julgamento do Tema 1.245, afirmou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas se aplica a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
6. A Súmula 343/STF e o Tema 136/RG não impedem o manejo da ação rescisória, pois a controvérsia foi pacificada por decisão do STF em sede de repercussão geral, conforme entendimento consolidado no STF e no STJ.
7. O prazo decadencial para propositura da ação rescisória deve ser contado a partir do trânsito em julgado da decisão do STF no RE 574.706, ocorrido em 09/09/2021, sendo tempestiva a ação ajuizada dentro do biênio previsto no art. 975 do CPC.
8. O direito à compensação ou repetição do indébito fica restrito aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, ressalvada a irretroatividade para efeitos de encargos moratórios e punitivos sobre valores restituídos ou compensados na vigência da coisa julgada.
9. Honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, atualizados por ocasião do efetivo pagamento, para remunerar o trabalho realizado nestes autos, na medida em que a parte ré não deu causa à ação rescisória, tornando-se desproporcional sua condenação em valor exorbitante.
IV. Dispositivo e tese
10. Ação rescisória conhecida e julgada procedente, para desconstituir parcialmente o acórdão rescindendo e restringir o direito do contribuinte à compensação ou repetição do indébito apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Tese de julgamento: "1. Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação dos efeitos fixada no Tema 69 da repercussão geral do STF. 2. O direito à compensação ou repetição do indébito referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS restringe-se aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017."
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Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 535, §§ 5º e 8º, e 975.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017; STF, RE 1.489.562, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, j. 22.09.2023; STJ, REsp 2.066.696 e REsp 2.054.759, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, j. 10.12.2024.