APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011154-86.2015.4.03.6105
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: ORTOPEDIA FUBELLE LTDA - EPP
Advogados do(a) APELANTE: ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A, CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A
APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011154-86.2015.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: ORTOPEDIA FUBELLE LTDA - EPP Advogados do(a) APELANTE: ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A, CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos por Ortopedia Fubelle Ltda. – EPP ao v. acórdão desta c. Terceira Turma que, por unanimidade, rejeitou a preliminar e negou provimento à apelação. O v. acórdão foi assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PROVAS TESTEMUNHAL E PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DIREITO ECONÔMICO. CARTEL EM LICITAÇÕES DO INSS. ADOÇÃO DE TABELA DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. TROCA DE INFORMAÇÕES SOBRE CUSTO E LUCRO. ATUAÇÃO CONVERGENTE NO CERTAME. MANUTENÇÃO DAS PENALIDADES APLICADAS. RAZOABILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No caso concreto, o r. Juízo de origem indeferiu o pedido de produção de prova técnica, tendo em vista que o meio adequado à comprovação do valor das mercadorias licitadas e da ocorrência, ou não, de superfaturamento ao tempo do certame, é o documental. Por sua vez, entendeu desnecessária a produção da prova testemunhal porquanto a prova dos fatos relacionados à elaboração da tabela da ABOTEC e de sua utilização inclusive, supostamente, por entes públicos, deve ser feita mediante a apresentação dos registros pertinentes, os quais devem ser buscados diretamente pela autora. 2. Como é cediço, o indeferimento de realização de provas testemunhal e pericial, por serem desnecessárias, não configura cerceamento do direito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. O juiz, na avaliação da prova material, submete-se ao princípio do livre convencimento motivado, podendo, desde que observados os fatos e as circunstâncias dos autos, apreciar livremente as provas, devendo, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, apontar na decisão, as razões de seu convencimento, o que foi feito no caso concreto. 4. O paralelismo de preços verificado nos certames do INSS não proveio de mera casualidade, mas de um projeto de cartelização do mercado de órteses e próteses (art. 36, § 3°, I, “d”, da Lei 12.529/2011). 5. O parâmetro das propostas apresentadas corresponde a uma tabela de valores mínimos divulgada pela Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - ABOTEC. 6. O instrumento prevê uma margem de despesas fixas (20%) e de lucro (40%) que pressupõe naturalmente a troca direta de informações entre as empresas que prestam serviços ortopédicos. 7. A junção de dados e a posterior atuação convergente nas compras públicas, através de ofertas idênticas e uniformidade de recursos contra as desclassificações, indicam que os fornecedores compartilharam registros produtivos em nível institucional com o objetivo de padronizarem os preços. 8. A coordenação vem reforçada pela diversidade dos resultados de cotação prévia do INSS. 9. As empresas apresentavam nesse momento estimativas diferentes; no curso da licitação, porém, ofereciam valores iguais, deixando de exibir qualquer justificativa para a cessação das sugestões iniciais. 10. As medidas comprometeram o funcionamento das estruturas do livre mercado - liberdade de concorrência - e trariam enormes prejuízos ao orçamento público, segundos os cálculos do CADE (art. 36, caput, da Lei 12.529/2011). 11. Nessas circunstâncias, perdem espaço as alegações de ausência de acordo, de dolo ou de potencial de dominação. 12. A convergência de vontade na adoção de preços se processou em âmbito associativo nacional, adquirindo eficácia em licitações de entidade com grande demanda de serviços ortopédicos. 13. Por fim, a fixação da multa no percentual incidente sobre o faturamento não se mostra excessivo para as circunstâncias do caso concreto, pois, quando da dosimetria, o CADE sopesou todos os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011. 14. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. Objetiva a embargante, por meio dos presentes embargos, suprir pretensa omissão e eliminar contradição, alegando, em síntese, que se deixou (...) de reconhecer a imprescindibilidade das provas requeridas e o erro cometido pelo MM. Juízo a quo ao indeferi-las, independentemente do princípio do livre convencimento motivado (ID 313356048). Com contrarrazões, vieram os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011154-86.2015.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: ORTOPEDIA FUBELLE LTDA - EPP Advogados do(a) APELANTE: ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A, CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Sem razão a embargante quanto à alegação de que o aresto é omisso ou contraditório. Diferentemente do que alega, a matéria objeto dos presentes embargos de declaração foi devidamente enfrentada, expondo-se de forma clara as razões de decidir, conforme se denota da transcrição dos seguintes excertos: No caso concreto, o r. Juízo de origem indeferiu o pedido de produção de prova técnica, tendo em vista que o meio adequado à comprovação do valor das mercadorias licitadas e da ocorrência ou não de superfaturamento ao tempo do certame, é o documental. Por sua vez, entendeu desnecessária a produção da prova testemunhal porquanto a comprovação dos fatos relacionados à elaboração da tabela da ABOTEC e de sua utilização, supostamente, por entes públicos, deve ser feita mediante a apresentação dos registros pertinentes, os quais devem ser buscados diretamente pela autora. Como é cediço, o indeferimento de realização de provas testemunhal e pericial, por serem desnecessárias, não configura cerceamento do direito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. (...) O juiz, na avaliação da prova material, submeta-se ao princípio do livre convencimento motivado, podendo, desde que observados os fatos e as circunstâncias dos autos, apreciar livremente as provas, devendo, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, apontar na decisão, as razões de seu convencimento, o que foi feito no caso concreto. (...) O paralelismo de preços verificado nos certames do INSS não proveio de mera casualidade, mas de um projeto de cartelização do mercado de órteses e próteses (art. 36, § 3°, I, “d”, da Lei 12.529/2011). (...) O instrumento prevê uma margem de despesas fixas (20%) e de lucro (40%) que pressupõe naturalmente a troca direta de informações entre as empresas que prestam serviços ortopédicos. (...) A junção de dados e a posterior atuação convergente nas compras públicas, através de ofertas idênticas e uniformidade de recursos contra as desclassificações, indicam que os fornecedores compartilharam registros produtivos em nível institucional com o objetivo de padronizarem os preços. (...) Por fim, a fixação da multa no percentual incidente sobre o faturamento não se mostra excessivo para as circunstâncias do caso concreto, pois, quando da dosimetria, o CADE sopesou todos os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011. Vê-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil. Das alegações trazidas pela embargante, resta evidente que não almeja suprir vícios no julgado, mas apenas, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Não é esse, contudo, o escopo dos embargos declaratórios. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada no voto embargado. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta e. Turma. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
| Autos: | APELAÇÃO CÍVEL - 0011154-86.2015.4.03.6105 |
| Requerente: | ORTOPEDIA FUBELLE LTDA - EPP |
| Requerido: | CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE |
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos por Ortopedia Fubelle Ltda. – EPP contra acórdão da Terceira Turma, que rejeitou preliminar e negou provimento à apelação. A embargante alega omissão e contradição no julgado quanto à imprescindibilidade das provas requeridas e ao suposto erro do juízo de origem ao indeferi-las, independentemente do princípio do livre convencimento motivado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado apresenta omissão ou contradição em relação ao indeferimento das provas pericial e testemunhal e à aplicação do princípio do livre convencimento motivado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado fundamenta expressamente a desnecessidade das provas pericial e testemunhal, apontando que a prova documental é suficiente para a comprovação dos fatos controvertidos.
4. O magistrado tem discricionariedade para avaliar a necessidade da produção de provas, conforme o princípio do livre convencimento motivado, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil.
5. Não se constata omissão, contradição ou obscuridade no julgado, pois a matéria foi devidamente enfrentada e decidida com base nos elementos constantes dos autos.
6. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão nem à sua alteração para adequação ao entendimento da parte embargante.
7. Mesmo para fins de prequestionamento, a ausência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC impede o acolhimento dos embargos declaratórios.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento:
1. O indeferimento de provas pericial e testemunhal, quando desnecessárias, não configura cerceamento de defesa nem afronta ao contraditório e à ampla defesa.
2. O magistrado tem o dever de fundamentar sua decisão com base no princípio do livre convencimento motivado, sem necessidade de deferir provas que considere dispensáveis.
3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão recorrida nem à sua adequação ao entendimento da parte embargante.
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 371 e 1.022; Lei 12.529/2011, arts. 36 e 45.
Jurisprudência relevante citada: