PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002366-86.2024.4.03.6103

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: CERVEJARIAS KAISER BRASIL S.A.

Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002366-86.2024.4.03.6103

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: CERVEJARIAS KAISER BRASIL S.A.

Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação.

O v. acórdão foi assim ementado:

TRIBUTÁRIO. VALORES PAGOS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO A TÍTULO DE ICMS-ST NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MATÉRIA SEDIMENTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO TEMA 1231 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.

2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos nas hipóteses nelas elencadas, dentre as quais não consta uma permissão para o desconto de créditos relativos ao ICMS-ST incidente na aquisição de mercadorias para revenda.

3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.

4. Em específico com relação à possibilidade de aproveitamento do ICMS-ST quando da apuração dos créditos de PIS e COFINS, o STF tem se manifestado no sentido de se tratar de matéria de índole infraconstitucional. Precedentes.

5. Tendo em vista a compreensão pela natureza infraconstitucional da questão em debate nestes autos, cumpre observar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231 - Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST). Referida afetação ocorreu nos autos dos embargos de divergência 1.959.571/RS, bem como dos recursos especiais 2.075.758/ES e 2.072.621/SC.

6. A apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

7. O julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

8. Consoante previsão do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, deve-se dar prosseguimento aos processos para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. Não comporta acolhimento, portanto, a pretensão de sobrestamento do feito.

9. Por se tratar de intelecção pacificada em sede de recursos especiais repetitivos, cumpre aos juízes e tribunais observá-la, conforme dispõe o art. 927, III, do Código de Processo Civil.

10. Apelação da impetrante improvida.

Em suas razões, a embargante alega, em síntese, que:

(i) o leading case ainda não transitou em julgado, pois pende apreciação de embargos de declaração opostos pelo contribuinte para discutir, entre outros temas, a modulação de efeitos da decisão, aspecto este que pode determinar o curso da presente ação;

(ii) com a oposição dos aclaratórios, o STJ poderá analisará as omissões e contradições do julgamento de mérito, podendo atribuir efeitos infringentes aos embargos e, consequentemente, alterar o resultado de julgamento;

(iii) Dessa forma, é de rigor o sobrestamento deste feito, pois não há decisão definitiva proferida pelo STJ, independentemente do resultado assentado na sessão do dia 20/06/2024;

(iv) o v. acórdão se omitiu quanto ao fato de que o substituto que recolhe antecipadamente o ICMS-ST repassa o custo do tributo ao substituído e, assim, o valor correspondente é incorporado ao “valor do bem” adquirido;

(v) Estando o ICMS-ST embutido no preço pago pelo substituído, ele compõe o custo da mercadoria e, portanto, deve ser considerado na apuração dos créditos de PIS e COFINS, ao contrário do que consignado pelo v. acórdão.

Pugna pelo prequestionamento dos seguintes dispositivos: (a) Art. 195, § 12, da Constituição Federal; (b) art. 195, I, “b”, da Constituição Federal; (c) art. 150, I, da Constituição Federal; (d) art. 3º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; (e) arts. 2º e 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; (f) art 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; (g) art. 13, § 1º, I, da LC 87/1996; (h) art. 301, § 1º e 3º, do RIR/2018; (i) art. 166 do CTN.

É o relatório.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice.

Consoante observado no aresto combatido, diante do entendimento do STF pela natureza infraconstitucional da discussão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231) a seguinte questão: Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).

Restou igualmente assinalado que a apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Constou também da decisão recorrida que o julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

No mais, conforme pontuado no voto condutor do acórdão impugnado, de acordo com a previsão do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, deve-se dar prosseguimento aos processos para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. Não comporta acolhimento, portanto, a pretensão de sobrestamento do feito.

Vê-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.

A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067).

Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

(TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997).

(AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

(EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014)

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VALORES PAGOS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO A TÍTULO DE ICMS-ST NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MATÉRIA SEDIMENTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO TEMA 1231 DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 1040, III, DO CPC. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO AFASTADA. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.

1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice.

2. Consoante observado no aresto combatido, diante do entendimento do STF pela natureza infraconstitucional da discussão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231) a seguinte questão: Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).

3. Restou igualmente assinalado que a apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

4. Constou também da decisão recorrida que o julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

5. No mais, conforme pontuado no voto condutor do acórdão impugnado, de acordo com a previsão do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, deve-se dar prosseguimento aos processos para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. Não comporta acolhimento, portanto, a pretensão de sobrestamento do feito.

6. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.

7. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

8. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

9. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente.

10. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CONSUELO YOSHIDA
DESEMBARGADORA FEDERAL