APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013150-34.2024.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: SINDICATO DAS INDUSTRIAS DE ARTEFATOS DE BORRACHA E DA REFORMA DE PNEUS NO ESTADO DE SAO PAULO
Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME DE BRITO LARA ROMEO - SP488131-A, OLIMPIO JOSE FERREIRA RODRIGUES - SP261118-A
APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013150-34.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: SINDICATO DAS INDUSTRIAS DE ARTEFATOS DE BORRACHA E DA REFORMA DE PNEUS NO ESTADO DE SAO PAULO Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME DE BRITO LARA ROMEO - SP488131-A, OLIMPIO JOSE FERREIRA RODRIGUES - SP261118-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, por entender inviável a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS das suas próprias bases de cálculo. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, a impetrante sustenta, em síntese, que: a) "a pretensa inclusão do PIS/COFINS em suas próprias bases de cálculo ocorre com inegável ofensa ao inciso I do artigo 195 da Carta Magna, tanto em sua redação original, como em seu texto atual, com alteração promovida pela Emenda Constitucional n° 20/98, que incluiu a alínea b"; b) "os valores referentes ao PIS/COFINS que deve ser recolhido aos cofres públicos não são aptos a ensejar a cobrança das exações em tela, visto que em decorrência desse tributo, obviamente, não se auferiu receita, bem como não houve faturamento"; c) "o PIS/COFINS representam um ônus fiscal, sendo certo que não se comercializa nem se fatura tributo, o beneficiado, conforme cediço, é a União Federal, não há aqui, indubitavelmente, incidência sobre a base de cálculo constitucional, mas sobre os próprios tributos, o que é inadmissível"; d) "não há um ponto de distinção entre a exclusão do ICMS e do PIS/COFINS da base de cálculo das contribuições que permita o afastamento do entendimento consagrado pelo STF no RE 574.706"; e) "A conclusão adotada, em síntese, é que o ICMS se trata de ônus para o contribuinte, ou seja, representa valores que posteriormente são transferidos ao Estado competente para promover sua cobrança, razão pela qual não pode ser compreendido no conceito de faturamento"; f) "Vejamos, assim, que a conclusão para a questão aqui versada é idêntica: o PIS e a COFINS são ônus impostos ao contribuinte, que deve realizar Requer o provimento do recurso, para "a) para REFORMAR a r. Sentença, concedendo o direito aos associados da Apelante em apurarem e recolherem o PIS/COFINS sem a indevida inclusão destas mesmas contribuições em suas bases de cálculo, seja na vigência da Lei nº 9.718/98, seja as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014. Não obstante, requer que seja assegurado o direito de compensação/repetição dos associados da Apelante, observando-se o prazo prescricional quinquenal, a incidência de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 01.01.1996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pelo Apelado quando da cobrança de seus créditos. Outrossim, requer que a efetivação da compensação seja realizada com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, como os incidentes sobre a folha de salário". Foram apresentadas contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
o repasse dos valores posteriormente à União Federal, ente competente a exigir as contribuições em tela, razão pela qual, igualmente, não podem ser compreendidas no conceito de faturamento!".
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013150-34.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: SINDICATO DAS INDUSTRIAS DE ARTEFATOS DE BORRACHA E DA REFORMA DE PNEUS NO ESTADO DE SAO PAULO Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME DE BRITO LARA ROMEO - SP488131-A, OLIMPIO JOSE FERREIRA RODRIGUES - SP261118-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 1067 - “Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este Tribunal. Quanto ao mérito, as contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, de modo que nela estão computados os valores decorrentes dos preços obtidos nas vendas e nas prestações de serviços realizados pela empresa. Na composição deste montante, por sua vez, está inserido o valor dos tributos incidentes nas aquisições anteriores e que foram repassados ao comprador ou tomador de serviços. Por conseguinte, referida receita inclui também a parcela relativa às contribuições ao PIS e à COFINS. Por certo não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento aparentemente divergente no que concerne ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. O fez, todavia, em razão da compreensão de que esse imposto consubstancia hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º, I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em contrapartida, inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”). Em demanda semelhante à discussão travada nestes autos, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582.461 – Tema 214). Na mesma linha de entendimento, o Pretório Excelso manifestou entendimento no sentido de que a CSLL integra a sua própria base de cálculo (RE 582.525 – Tema 75). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre a específica discussão travada nestes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que “É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário”, consoante ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PIS-PASEP E COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGÍTIMA INCIDÊNCIA. TEMA DEBATIDO EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. [...] 2. A Primeira Seção desta Corte já se manifestou no sentido de que é permitida a inclusão de PIS e Cofins em suas próprias bases de cálculo. É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário. Precedente: REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/12/2016. [...] (REsp 1817031/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019) No caso concreto, não há em nosso ordenamento jurídico dispositivo legal ou constitucional que possa constituir subsídio à pretensão do contribuinte. Nesse contexto, não se mostra adequada a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, conforme explanado acima, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Sobre o tema, vale destacar os seguintes precedentes desta Terceira Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. 3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77. 4. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 5. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. 6. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. 7. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 1.233.096/RS (tema 1067) não justifica a suspensão das demandas que tratam da matéria nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. Registre-se, ademais, que inexiste tese firmada ou entendimento consolidado no âmbito do referido tema, de forma a alterar a jurisprudência sedimentada desta Turma. 8. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento deste órgão colegiado, em consonância com o entendimento do STF. 9. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004624-20.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 07/03/2022, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022) TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do e da PIS/COFINS sobre as próprias contribuições. 2. Em julgado proferido pelo STF, decidiu-se que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS. 3. O art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser visto com ressalvas, pois o caráter pessoal dos impostos, com alíquotas progressivas, não é obrigatório, podendo ser eleitas, pelo legislador, bases reais de tributação e, no caso das contribuições em análise, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS e da COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, o que não confere caráter confiscatório à tributação, tampouco fere os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva. 4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000333-53.2021.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 14/03/2022, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022) Em face do exposto, nego provimento à apelação da impetrante, para manter a r. sentença, nos termos da fundamentação acima. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS INCIDENTES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE TRIBUTO TEM SIDO VALIDADA PELAS CORTES SUPERIORES. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO.
1. As contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977.
2. Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, de modo que nela estão computados os valores decorrentes dos preços obtidos nas vendas e nas prestações de serviços realizados pela empresa. Na composição deste montante, por sua vez, está inserido o valor dos tributos incidentes nas aquisições anteriores e que foram repassados ao comprador ou tomador de serviços. Por conseguinte, referida receita inclui também a parcela relativa às contribuições ao PIS e à COFINS.
3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”).
4. Em demanda semelhante à discussão travada nestes autos, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582.461 – Tema 214). Na mesma linha de entendimento, o Pretório Excelso manifestou entendimento no sentido de que a CSLL integra a sua própria base de cálculo (RE 582.525 – Tema 75).
5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre a específica discussão travada nestes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que “É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário”.
6. Não se mostra adequada a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, conforme explanado acima, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Precedentes desta Terceira Turma.
7. Apelação da impetrante não provida.