APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0018008-29.2006.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ITAU UNIBANCO S/A

Advogados do(a) APELADO: RAFAEL BARROSO FONTELLES - RJ119910-A, ROBERTA PEREIRA LAHAM - RJ222837

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração (ID 288907148) opostos por Itaú Unibanco S/A, em face de v. acórdão (ID 288050412) que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa e dar parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial para reformar a r. sentença e julgou parcialmente procedente a ação apenas para reduzir a multa contratual por dia de atraso ao limite de 100% (cem por cento) do valor do débito, devendo as custas processuais e honorários advocatícios serem recíproca e proporcionalmente distribuído entre as partes, na forma do art. 21, caput, do CPC/1973.

O v. acórdão foi proferido em sede de ação sob o rito ordinário, ajuizada por Itaú Unibanco S.A. (atual denominação do Banco Itaú Unibanco S.A.) em face da União Federal (Fazenda Nacional), na qual se objetivou a declaração de inexistência de débito decorrente do descumprimento de contrato administrativo firmado entre a instituição financeira autora e a Secretaria da Receita Federal para a arrecadação de receitas federais e repasse de tributos, extraído do Processo Administrativo nº 13899.00852/2005-01 (intimação SAARF nº 168/06 e seu complemento), anulando-se todos os atos administrativos a ele vinculados, inclusive a inscrição do débito em dívida ativa, e os atos praticados no processo de “representação fiscal para fins penais” (Processo nº 16327.001169/2006), ou a redução da multa contratual diária por atraso no recolhimento do tributo.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado:

“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE ARRECADAÇÃO E REPASSE DE RECEITAS FEDERAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELA AÇÃO OU OMISSÃO DE SEUS FUNCIONÁRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA OU DOLO. MULTA DIÁRIA POR ATRASO ABUSIVA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

I. A sentença recorrida foi proferida em 20.03.2007, razão pela qual os recursos devem ser analisados à luz do CPC/73, aplicando-se a regra do tempus regit actum, conforme estabelece o Enunciado Administrativo nº 2 do C. Superior Tribunal de Justiça.

II. Rejeita-se a preliminar arguida pela União Federal de cerceamento de defesa, uma vez que, ao revés das alegações da apelante, houve a apreciação do seu pedido de produção de provas, no bojo da sentença. Contudo, o magistrado de origem não acolheu tal pleito, de forma motivada, por entender que os elementos existentes nos autos se mostravam suficientes à formação de convencimento para a solução da lide, sendo desnecessária a produção de outras provas.

III. A responsabilidade perante a Receita Federal, na espécie, é contratual. Dessa forma, a existência de eventual fraude não tem o condão de afastar os deveres e obrigações do Banco apelado firmados no Contrato de Arrecadação. A cláusula sexta do Contrato de Arrecadação prevê a responsabilidade do Banco apelado pelas ações e omissões de seus funcionários, administradores ou prepostos, independentemente de dolo ou culpa.

IV. Patente o descumprimento do contrato administrativo firmado para a arrecadação de receitas federais, nenhuma dúvida resta sobre a responsabilidade do Banco apelado pelo repasse de recurso relativo à DARF, autenticada pelo Banco apelado em 30.06.2003, que deixou de ser realizado ao tempo e modo oportunos, conforme apurado no Processo Administrativo, não havendo que se falar em nulidade dos atos administrativos a ele vinculados, inclusive a inscrição do débito em dívida ativa, e ainda os atos praticados no processo de “representação fiscal para fins penais”. Precedentes, em casos análogos: TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0012842-60.1999.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 09/06/2022, DJEN DATA: 15/06/2022; TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1509176 - 0001008-16.2006.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 16/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2016).

V. Nada obstante, mostra-se excessiva a multa estabelecida no parágrafo terceiro, da cláusula sétima, do Contrato de Arrecadação, na ordem de 1% (um por cento) ao dia sobre o valor do recolhimento em atraso, a teor do disposto no art. 412 do CC, o qual preconiza que “O valor da cominação imposta em cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. Cabível, pois, a redução da multa diária ao limite de 100% (cem por cento) do valor do débito, consoante pedido alternativo da parte autora, por manifestamente exorbitante, com espeque no disposto no art. 413 do CC.

VI. À vista da sucumbência parcial, as custas processuais e honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos entre as partes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73.

VII. Preliminar rejeitada. Recurso de apelação da União Federal e remessa oficial parcialmente providos.”

 

O embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi obscuro decorrente de um evidente erro de premissa, pois partiu equivocadamente do pressuposto de que o banco teria admitido a ocorrência de um então fortuito interno – o que não condiz com a realidade do feito. Em análise dos autos, verifica-se que a parte autora indica expressamente que não identificou a participação de qualquer de seus funcionários e da BIOLAB na fraude, o que consta das primeiras páginas da inicial e foi, inclusive, desde o primeiro momento, informado à SRF por meio do Ofício DCNSCS-ML/7167. Alega, ainda, que diferentemente do que constou do v. acórdão, não há o que se falar na incidência da Cláusula 6ª do Contrato de Arrecadação firmado entre a instituição bancária e a União e a consequente responsabilização do banco, pois consta expressamente do termo que “(...) O BANCO deverá observar as normas disciplinares estabelecidas pela RECEITA, sendo responsável pelas ações e omissões de seus funcionários, administradores ou prepostos, independentemente de dolo ou culpa” – o que jamais aconteceu na lide. Alega, também, obscuridade do fato de o v. acórdão ter partido do pressuposto de que houve autenticação da guia DARF em 30.06.2003 pelo Itaú (id. nº 288050412 – fl. 8), na contramão das fartas provas colacionadas aos autos pelo banco, e até mesmo o reconhecimento pelo MM. Juízo de primeira instância, no sentido de que houve falsificação da autenticação mecânica inserida pelos golpistas na guia. O DARF no valor de R$ 288.681.43 não foi recepcionado e nem autenticado pelo Itaú em 30.06.03: houve a substituição da referida guia por uma guia de título de pagamentos, em favor de terceiros, de modo que o seu valor não foi arrecadado pelo banco e, por consequência lógica, não poderia ser repassado ao Tesouro Nacional. Alega, ainda, obscuridade decorrente da circunstância de ter havido pagamento do tributo no ano de 2005, no valor total de R$ 465.220,89, que fora realizado por meio de acordo firmado entre a BIOLAB e o Itaú para regularização da situação fiscal da primeira, cuja quitação se deu de forma rateada entre o Itaú e a Biolab na proporção de 70% e 30%, respectivamente. Sobre isso, em id. nº 88050412 – fl. 11, o v. acórdão embargado meramente consignou que “(...) a União Federal afirma que não restou comprovada a fraude no âmbito administrativo e, ainda, que o posterior pagamento do tributo, ocorrido no ano de 2005, deverá ser restituído à empresa contribuinte”. Todavia, não há qualquer evidência de que esta restituição tenha ocorrido, sendo que, por outro lado, o Itaú foi condenado no pagamento do débito e da multa contratual. Ou seja, em não havendo efetiva restituição do valor pago, a União será contemplada duas vezes pelo valor decorrente de uma mesma guia DARF: uma já paga pelo contribuinte em 2005 com os devidos acréscimos legais, e outra pelo Itaú em decorrência da condenação que lhe foi imposta na presente demanda. Por fim, alega que o v. acórdão foi omisso, pois ausente a especificação do valor exato devido pelo Itaú, considerando justamente que o valor principal já foi pago na via administrativa pela contribuinte, além de, consequentemente, não terem sido fixados os parâmetros de cálculo para a sanção imposta. Ou alternativamente requer a incidência da taxa SELIC a partir da citação.

Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 290605329).

É o relatório.