AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018737-38.2023.4.03.0000
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018737-38.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Pado S/A Industrial, Comercial e Importadora, em face da r. decisão proferida pelo r. Juiz a quo, em execução fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta. Requer a reforma da r. decisão agravada para determinar a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, ante a necessidade de instauração do IDPJ, conforme IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000. Subsidiariamente, caso não seja do entendimento, pugna-se pela suspensão do processo até o julgamento do Recurso Especial e Extraordinário nos autos do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, tendo em vista que a decisão lá proferida deverá ser aplicada neste caso concreto. Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ativo. Foram opostos embargos de declaração, tendo sido rejeitados. Posteriormente, a agravante interpôs agravo interno. Houve manifestação da União Federal (Fazenda Nacional). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018737-38.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redimensionamento do polo passivo da execução fiscal. Ocorre quando a pessoa jurídica criada resultar de "fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando "responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas", na forma do art. 132 do CTN. Ou na hipótese de "pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual", a teor do art. 133 daquele mesmo diploma. Neste sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. "A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. Recurso especial provido. (REsp 1293144/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013) - (grifo adicionado) TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. SUCESSÃO. MERA UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL. ART. 133 DO CTN. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU DO FUNDO DE COMÉRCIO. 1. A responsabilidade do artigo 133 do Código Tributário Nacional surge em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, fato que não está caracterizado no caso dos autos. 2. Precedentes: REsp 1140655/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19.2.2010; REsp 768499/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 15.5.2007; REsp 108873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 12.4.1999. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1321679/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010)" "PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL - ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO DA EMBARGADA JULGADA MONOCRATICAMENTE - POSSIBILIDADE - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE - SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CARACTERIZADA - RECURSO IMPROVIDO. 1. A mera coincidência entre o local e o ramo de atividades não é suficiente para caracterizar a sucessão entre empresas e reconhecer a responsabilidade subsidiária diante do fisco. Precedentes. 2. O art. 133 do CTN não ampara a pretensão da exeqüente porque é norma específica que se refere a aquisição de fundo de comércio com continuação do objeto social, sendo de aplicação restrita aos casos em que alguém adquire de outrem o fundo de comércio ou o estabelecimento empresarial, de modo a clarificar a sucessão tributária (AgRg no REsp 1167262/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 17/11/2010 - AgRg no Ag 1321679/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010 - REsp 768499/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 15/05/2007, p. 262). A documentação juntada permite concluir pela existência de sucessão empresarial. O feito executivo foi ajuizado em face da empresa FECHADURAS BRASIL S/A. Posteriormente, a exequente requereu a inclusão no polo passivo da PADO S/A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA, ora agravante, bem como da METALLO S/A (CNPJ nº 04.540.066/001-25), na qualidade de responsáveis tributárias (CTN, art. 133, I), pedido que foi deferido pelo MM. Juiz a quo com base nas seguintes informações prestadas pela exequente: “(...) Como já acima mencionado, os produtos da marca Fechaduras Brasil estão sendo comercializados com rótulo no qual consta o nome e CNPJ da empresa METALLO S/A e, curiosamente, com rótulo sobreposto onde está escrito o nome e o CNPJ da empresa PADO S/A, e menciona o sítio na internet das FECHADURAS BRASIL. Note-se que, atualmente, a empresa Fechaduras Brasil S/A sua razão social alterada para Ferragens Demellot S/A, conforme esclarecido no relatório fiscal. Em diligência fiscal no endereço da matriz da empresa Ferragens Demellot S/A (antiga Fechaduras Brasil) verificou-se que o imóvel está vazio. O telefone do Serviço de Atendimento ao Consumidor indicado no sitio da empresa na internet indica o número 08007044052 e 08007044053, nos quais no atendimento é dita a seguinte frase: "bem-vindo à central de atendimento PADO...” (...) Há, ainda, a questão da venda da marca da executada. Em consulta ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, verificou-se que a existência de pedido de registro depositado pela empresa METALLO S/A quanto à marca FECHADURAS BRASIL em 25/07/2003, conforme documento que segue anexo. Nas diligências realizadas à empresa PADO S/A a fiscalização foi atendida pelo SR. Dorival Cianci que se apresentou como consultor da PADO. Conforme relatado no documento fiscal, este senhor fez parte do Conselho Administrativo da Fechaduras Brasil do ano de 2001 a 2003. Ainda com fundamento nas diligências realizadas, e, conforme cópia de documento que também segue anexa, tem-se que a empresa PADO S/A efetuou serviços de industrialização para a empresas Fechaduras Brasil S/A no período de 06/2001 a 06/2003 e a PADO contabilizou os pagamentos recebidos da Fechaduras Brasil /ferragens Demellot por estes serviços com a classificação de EMPRESAS COLIGADAS (cf. cópia de documentação que segue). Um mês após esta transação, a marca Brasil passa a ser propriedade do Grupo PADO/METALLO. Também, no plano de contas da empresa PADO consta dos custos de transferências para Cambé da FECHADURAS BRASIL. Voltando à questão das coincidências entre pessoas físicas envolvendo as empresas PADO e FECHADURAS BRASIL tem-se ainda que: 1) Sr. Evandro Cilião de 2001 a 2002 ocupou cargo de diretor superintendente junto à Fechaduras Brasil. Em dados do INSS verifíca-se tratar-se de irmão de Evio Marcos Cilião que ocupou a qualidade de diretor presidente da PADO de 1998/2002. Também há coincidências quando ao Sr. Noé Aparecido Costa. Tendo em vista todos estes fatos, a conclusão alcançada de que houve a sucessão da empresa Fechaduras Brasil S/A, ora executada, pela empresa PADO S/A. (...) Conforme informado, a empresa FECHADURAS BRASIL S/A "desapareceu" fisicamente, e, conforme certidões de oficiais de justiça em diligência no, local onde seria a sede da empresa, a mesma encontra-se em Cambé-PR, na Rodovia do Sol, nº 84. Referido endereço é o do local onde encontra-se atualmente o parque fabril da empresa PADO S/A. De se lembrar que ambas as empresas fabricam/fabricavam chaves, fechaduras e cadeados. (...)” Conforme informado, a empresa FECHADURAS BRASIL S/A "desapareceu" fisicamente, e, conforme certidões de oficiais de justiça em diligência no, local onde seria a sede da empresa, a mesma encontra-se em Cambé-PR, na Rodovia do Sol, nº 84. Referido endereço é o do local onde encontra-se atualmente o parque fabril da empresa PADO S/A. De se lembrar que ambas as empresas fabricam/fabricavam chaves, fechaduras e cadeados. (...)” Quanto a necessidade de instauração do IDPJ, o e. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, através do Órgão Especial, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixou-se que não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA. Primeiramente, vale ressaltar que o eminente Ministro FRANCISCO FALCÃO não havia conhecido dos Recursos Especiais interpostos no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. No entanto, o Ministro relator reconsiderou a decisão, uma vez que: “...em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.” Assim sendo, não deve ser aplicada, por ora, a tese firmada no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Por fim, não é caso de sobrestamento do presente recurso, uma vez que nos termos do decidido pelo c. STJ, nos autos dos Recursos Especiais nºs 2.039.132/SP, 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE (Tema 1209), somente houve a determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicado o agravo interno. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY
Acompanho com ressalva o eminente Relator.
Ao examinar e desprover o agravo de instrumento, entendeu Sua Excelência:
“(...) o eminente Ministro FRANCISCO FALCÃO não havia conhecido dos Recursos Especiais interpostos no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.
No entanto, o Ministro relator reconsiderou a decisão, uma vez que: “...em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.”
Assim sendo, não deve ser aplicada, por ora, a tese firmada no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.
(...) não é caso de sobrestamento do presente recurso, uma vez que nos termos do decidido pelo c. STJ, nos autos dos Recursos Especiais nºs 2.039.132/SP, 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE (Tema 1209), somente houve a determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ.
(...)”
Deveras, a prévia instauração do IDPJ não se apresenta como providência indispensável no caso concreto. Contudo, não de acordo com os fundamentos adotados pelo e. Relator, mas, sim, por se tratar de caso específico de redirecionamento fundado exclusivamente em responsabilidade tributária do artigo 133 do CTN ocorrida pelo mecanismo da sucessão.
Com efeito, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, nos seguintes termos:
"’Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados’.
12. Pedido parcialmente acolhido.”
(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, Rel. para o acórdão DESEMBARGOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021)
Por conseguinte, afiguram-se despiciendas eventuais digressões acerca dos efeitos da interposição de recurso excepcional no IRDR ou da “determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ”.
Ante o exposto, acompanho com a ressalva supra o eminente Relator para negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno.
É como voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESA. ARTIGO 133 DO CTN. DESCABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APLICABILIDADE SUSPENSA.
1. A sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redimensionamento do polo passivo da execução fiscal. Ocorre quando a pessoa jurídica criada resultar de "fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando "responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas", na forma do art. 132 do CTN. Ou na hipótese de "pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual", a teor do art. 133 daquele mesmo diploma. A documentação juntada permite concluir pela existência de sucessão empresarial.
2. Quanto a necessidade de instauração do IDPJ, o e. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, através do Órgão Especial, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixou-se que não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA.
3. Primeiramente, vale ressaltar que o eminente Ministro FRANCISCO FALCÃO não havia conhecido dos Recursos Especiais interpostos no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.
4. No entanto, o Ministro relator reconsiderou a decisão, uma vez que: “...em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.” Assim sendo, não deve ser aplicada, por ora, a tese firmada no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.
5. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.