V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

O cerne da questão recai sobre a investigação da constitucionalidade e legalidade da exigência dos valores de frete relacionadas às operações de saída dos produtos, na base de cálculo do IPI. 

O IPI tem natureza de imposto de consumo, e com essa nomenclatura fora instituído inicialmente, ainda sob a égide da Constituição de 1946, pela Lei n. 4.502, de 30/11/1964, que, naquela ocasião, criou o chamado Imposto sobre Consumo, incidente sobre os produtos industrializados. No ano seguinte, com o advento da Emenda Constitucional (EC) n. 18, de 1965, foi estabelecida a denominada Reforma Tributária, a qual convolou o então imposto sobre o consumo no atual imposto sobre produtos industrializados (IPI). Assim, continuou durante a Constituição de 1967 e sua EC n. 1, de 1969. E, da mesma forma, o referido diploma legal foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, eis que a competência para a instituição do IPI permaneceu com a UNIÃO, nos termos das normas insertas no artigo 153, inciso IV. 

O aspecto material da hipótese de incidência do IPI tem como núcleo a operação de colocação do produto industrializado na cadeia de consumo. Esse processo prevê que determinada matéria-prima seja submetida a processo industrial e, após, siga até o consumidor final, conforme foi estabelecido pelo parágrafo único do artigo 46 da Lei n. 5.172, de 25/10/1966, o Código Tributário Nacional (CTN). 

O parágrafo único do artigo 3º da Lei n. 4.502/1964 prevê que a industrialização é entendida, basicamente, como um processo que altera o produto inicial em sua natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação. Eis o texto do artigo, in verbis: 

“Art. 3º Considera-se estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto. 
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto, (...).” 

O Regulamento do IPI (RIPI), editado pelo Decreto n. 7.212, de 15/06/2010, descreve em seu artigo 4º, a partir das diretrizes previstas pelo parágrafo único do artigo 3º da Lei n. 4.502/1964, as modalidades de industrialização, in verbis:  

“Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como ( Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único , e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único) : 
I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); 
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); 
III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); 
IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou 
V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). 
Parágrafo único.  São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.”  

Com efeito, no que diz respeito ao elemento quantificativo da hipótese de incidência do IPI, necessária uma averiguação acerca da composição da base de cálculo do referido imposto, com o objetivo de, a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico tributário, propiciar a estrita aplicação do princípio da tipicidade a fim de evitar inclusão indevida de valores.  

A Constituição da República confere à lei complementar a disciplina de normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre bases de cálculo dos tributos, nos termos do artigo 146, III, “a”, in verbis:   

“Art. 146. Cabe à lei complementar:  
(...).  
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:  
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”  

O CTN, recepcionado com autoridade de lei complementar, dispõe sobre os aspectos material e quantificativo da hipótese de incidência do IPI nos artigos 46 e 47, cujos termos devem ser observados pela lei ordinária federal. Eis as regras, in verbis:  

“Art. 46 - O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:  
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; 
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51; 
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. 
Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”.  
Art. 47. A base de cálculo do imposto é: 
I - no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do art. 20, acrescido do montante: 
a) do imposto sobre a importação; 
b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; 
c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis; 
II - no caso do inciso II do artigo anterior: 
a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; 
b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente; 
III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação.”  

Com isso, a teor do disposto no artigo 47, inciso II, “a”, do CTN, em se tratando de produtos de origem nacional, a base de cálculo do IPI é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. 

Entretanto, ao estabelecer a incidência do IPI, o artigo 14 da Lei n. 4.502/1964, com redação do artigo 15 da Lei n. 7.798/1989, passou a trazer previsão de inclusão do valor do frete e demais despesas acessórias na base de cálculo do imposto, nos seguintes termos:  

" Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:  
I - ..........................................  
II- quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.  
§ 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário.  
§ 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente.  
§ 3º. Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1º, o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma coligada, controlada ou controladora (Lei nº. 6.404) ou interligada (Decreto-Lei nº. 1.950) do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado."  
§ 4º. Será acrescido ao valor da operação o valora das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, nos casos de remessa de produtos industrializados por encomenda, desde que não se destinem a comércio, a emprego na industrialização ou no acondicionamento de produtos tributados, quando esses insumos tenham sido fornecidos pelo próprio encomendante, salvo se se tratar de insumos usados."  

A questão acerca da inclusão de descontos incondicionais já foi pacificada pelo C. Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE n. 567.935, que cristalizou o Tema 84/STF: “É formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/1989, no ponto em que prevê a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, em descompasso com a disciplina da matéria no artigo 47, inciso II, alínea “a”, do Código Tributário Nacional”.  

Nesse diapasão, a C. Corte Suprema firmou o entendimento no sentido da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 14 da Lei n. 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei n. 7.798/1989, quanto à previsão de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, conforme a seguinte ementa:  

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE. Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional. 
(RE 567935, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, j. 04/09/2014, publ. 04/11/2014) 

Essa compreensão autoriza a realização de distinção ampliativa (ampliative distinguishing) para a aplicação ao presente caso do precedente obrigatório contido no Tema 84/STF, na medida em que a inclusão de valor de frete na base de cálculo do IPI também afronta a compreensão da C. Corte Suprema quanto aos limites de atuação do legislador ordinário face a área reservada à lei complementar, consoante o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República. 

Nesse sentido, já decidiu o C. STF:  

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. VALORES REFERENTES AO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEI ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 567.935-RG. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973.  
1. O entendimento adotado na decisão agravada reflete a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “Viola o artigo 146, inciso III, alínea ‘a’, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional” (RE 567.935, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03.11.2014). 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido. 
(RE 886790 AgR, Relator MInistra ROSA WEBER, Primeira Turma, j. 24/08/2020, publ. 31/08/2020) 
 
Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Frete e demais despesas acessórias. Inclusão na base de cálculo por lei ordinária. Impossibilidade. Art. 146, III, “a”, da Constituição Federal. Aplicação do entendimento firmado no Tema 84 (RE-RG 567.935, Rel. Min. Marco Aurélio). Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. 
(RE 513409 ED-AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, j. 22/02/2019, publ. 01/03/2019) 
 
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEI ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 567.935. PRECEDENTES.  
Hipótese em que aplica-se o entendimento firmado no RE nº 567.935-RG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no sentido de que a inclusão do frete da base de cálculo do IPI pelo artigo 15 da Lei nº 7.789/1989, padece do mesmo vício de inconstitucionalidade formal. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 
(RE 1059280 AgR, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 05/10/2018, publ. 05/11/2018) 

Confira-se, a respeito, julgado do E. Superior Tribunal de Justiça: 

TRIBUTÁRIO. IPI. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO/DESCONTOS INCONDICIONADOS. SEGUROS E FRETES. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ALICERÇOU SUA CONCLUSÃO COM BASE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 
1. No tocante à inclusão do valor do frete e seguro na base de cálculo do IPI, o Tribunal de origem explanou que, em razão do disposto no art. 46, inciso II do Código Tributário, o IPI tem como fato gerador a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51, e, ainda, por sua vez, o art. 47, 11 , "a" do mencionado diploma, prescreve que a base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. Concluiu, assim, pela não inclusão dos valores do frete e seguro na base de cálculo do IPI, visto não guardarem correspondência com o disposto nas mencionadas normas, destacando que, o art. 15 da Lei 7.798/1989, ao projetar seus efeitos à regulação da base de cálculo do IPI, incluindo nela o valor relativo ao frete, usurpou a de competência normativa restrita a lei complementar (fls. 355). 
2. Observa-se que o acórdão recorrido, ao afastar as alegações da parte ora agravante, fundamentou-se em precedente desta Corte, cuja compreensão é de que a alteração do art. 14 da Lei 4.502/64 pelo art. 15 da Lei 7.798/89 para fazer incluir, na base de cálculo do IPI, o valor do frete realizado por empresa coligada, não pode subsistir, tendo em vista os ditames do art. 47 do CTN, o qual define como base de cálculo o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, devendo-se entender como "valor da operação" o contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes (AgRg no Ag 703.431/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 20.2.2006, p. 220). 
3. Ademais, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento pela impossibilidade de inclusão dos valores pagos a título de frete na base de cálculo do IPI (AgRARE 1.152.861, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 7.11.2018; EDAgRRE 513.409, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 1o.3.2019). 
4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. 
(AgInt no AREsp n. 1.252.376/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) 

Nessa senda, é de rigor a observância da compreensão assentada pelo C. STF no sentido de que o valor do frete e demais despesas acessórias não deve ser incluído na base de cálculo do IPI, tendo em vista a ausência de fundamento legal válido, uma vez que o artigo 15 da Lei n. 7.789/1989, que alterou o artigo 14, inciso II, § 1º, da Lei n. 4.502/1964, laborou em dissonância com a norma do artigo 47 do Código Tributário Nacional, e, portanto, atraiu a decretação de sua inconstitucionalidade por malferir o princípio da legalidade relacionada à reserva da lei complementar, consagrada no artigo 146, inciso II, “a”, da Constituição da República. 

Nesse sentido, já se manifestou esta E. Quarta Turma: 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 15 DA LEI Nº 7.798/89. IPI. FRETE. NÃO INCIDÊNCIA. 
1. O frete não integra o ciclo de produção e, por isso, não deve compor a base de cálculo do IPI. Nesse passo, configura-se evidente que a despesa de transporte (não de produção) não pode compor a operação da qual decorre o fato gerador do imposto (base de cálculo). 
2. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a alteração do art. 14 da Lei nº 4.502/64, pelo art. 15 da Lei nº 7.798/89, para fazer incluir, na base de cálculo do IPI, o valor do frete é indevido, a vista do art. 47 do CTN, o qual define como base de cálculo o valor da operação, devendo-se entender como "valor da operação" o contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes. 
3. Escorreita a r. sentença que concedeu a segurança, garantindo o direito das impetrantes de apurarem e recolherem o IPI em suas operações de vendas de mercadorias, sem a inclusão do frete na respectiva base de cálculo, devendo a autoridade impetrada se abster da prática de quaisquer atos tendentes a cobrar tais valores, como a inclusão do nome dos impetrantes no CADIN ou negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal. 
4. Remessa oficial improvida. 
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, REMESSA NECESSáRIA CíVEL - 5012486-42.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, . 14/12/2020, e - DJF3: 21/12/2020) 

Restituição/compensação

Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271, do Colendo Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, ainda que o pagamento esteja afeito a uma autoridade pública, tampouco produz efeitos patrimoniais quanto ao período anterior à impetração.

A Colenda Corte Suprema, de outra parte, no julgamento do RE 889.173, vinculado ao Tema 831/STF, reconheceu a possibilidade de pagamento dos valores devidos a partir da impetração do mandamus até a implementação da ordem que concedeu a segurança, mediante a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, na forma prevista no artigo 100 da Constituição da República.

Contudo, no que tange aos valores devidos anteriormente à impetração, o Pretório Excelso manteve a impossibilidade de restituição judicial, consoante assentado no julgamento dos Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno no RE 1.480.775, com a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE, UNICAMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES DEVIDOS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. 

1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 

2. No Tema 1262 da repercussão geral, o PLENÁRIO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. 

3. O ora embargante sustenta que, a partir desse precedente, o SUPREMO passou a admitir a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança. 

4. No tema 1262, discutiu-se essencialmente a compatibilidade da restituição administrativa com o art. 100 da Constituição, entendendo-se pela inconstitucionalidade de tal modo de adimplemento dos débitos da Fazenda Pública. 

5. Em nenhum momento o precedente do Tema 1262 revoga as clássicas orientações das Súmulas 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 

6. A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. 

7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.

(RE 1.480.775 ED, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/06/2024, public. 12/06/2024)

Registre-se que a possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido em mandado de segurança foi afastada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1262/STF, em razão da indispensabilidade de observância do regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição da República. Veja-se a tese firmada no aludido Tema: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”

No que tange à compensação do indébito reconhecido na via judicial, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 213, definindo que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, inclusive quanto aos valores recolhidos anteriormente à impetração, sem que se constitua afronta à Súmula 271/STF. É o que se extrai dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.770.495/RS, com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.)

Para o reconhecimento do direito à compensação, mostra-se suficiente a comprovação de que o contribuinte “ocupa a posição de credor tributário”, conforme assentado pela Colenda Corte Superior no Tema 118/STJ.

Registre-se que a comprovação da totalidade do indébito será realizada na via administrativa no momento da realização da compensação, ressalvando-se, evidentemente, a possibilidade de a autoridade impetrada fiscalizar o procedimento.

Ademais, consoante a tese firmada no julgamento do Tema 265/STJ: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.”

Nessa senda, quanto ao regime jurídico a incidir na compensação, em observância aos ditames fixados pela ratio decidendi do Tema 265/STJ, será o vigente à época do ajuizamento da presente demanda.  

Registre-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado, de acordo com o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

Ainda, é necessária e justa a atualização monetária dos valores desde a data dos recolhimentos indevidos exclusivamente pela taxa Selic, posto que posteriores a 1º de janeiro de 1996. 

Registre-se que por ser a taxa Selic composta por juros e correção monetária, não deve ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. Nesse sentido já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 145/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, assentando a seguinte tese:

Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.

Assim, é de ser parcialmente reformada a sentença tão somente para fixar os termos da compensação e restituição, nos termos acima consignados.

Dispositivo 

Ante o exposto, nego provimento à apelaçao da União e dou parcial provimento ao reexame necessário, nos termos da fundamentação. 

É o voto.