APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006882-41.2009.4.03.6111

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, UNIÃO FEDERAL, JOSE ABELARDO GUIMARAES CAMARINHA, JOSE LUIS DATILO

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANO DE SOUZA MAZETO - SP148760-A
Advogados do(a) APELANTE: GABRIEL ABIB SORIANO - SP315895-A, MANOEL ROBERTO RODRIGUES - SP38794-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, UNIÃO FEDERAL, JOSE ABELARDO GUIMARAES CAMARINHA, JOSE LUIS DATILO, ELCIO SENO

Advogado do(a) APELADO: ELCIO SENO - SP34157
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANO DE SOUZA MAZETO - SP148760-A
Advogados do(a) APELADO: GABRIEL ABIB SORIANO - SP315895-A, MANOEL ROBERTO RODRIGUES - SP38794-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ADRIANO DAUN MONICI
 

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ADRIANO DAUN MONICI - SP140701

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de acórdão que, por unanimidade, deu provimento às apelações de JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA e JOSÉ LUIS DATILO para julgar improcedente a ação e negou provimento aos recursos do embargante e da UNIÃO FEDERAL, bem como, por maioria, não conheceu da remessa oficial, assim ementado (ID 280821524):

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO.

1. No tocante à submissão da sentença ao reexame necessário, verifica-se que, em 26/04/2023, houve o cancelamento da afetação do Tema nº 1.042, ocasião em que o e. Ministro Relator Paulo Sérgio Domingues apontou que a questão objeto do tema ficou prejudicada, pois “não há dúvida alguma de que a Lei 14.230/2021 aboliu a figura da remessa necessária e de que, portanto, é negativa a resposta para a pergunta acerca da possibilidade de aplicação do procedimento para as ações de improbidade no atual cenário”. Nesse sentido, a remessa obrigatória não merece conhecimento.

2. E, malgrado discutível a questão à luz da Lei n.º 8.429/92, em sua redação originária, a partir das alterações introduzidas pela Lei n.º 14.230/21, o não cabimento da remessa necessária passou a ser expressamente previsto - artigo 17, §19, inciso IV e artigo 17-C, §3º. Por sua vez, tratando-se de norma de caráter processual, impõe-se a aplicabilidade imediata aos processos em curso, ex vi do artigo 14, do CPC, mesmo que a sentença tenha sido proferida anteriormente à Lei nº 14.230/21, pois o juízo de admissibilidade do reexame necessário ocorre no momento do julgamento. Precedentes.

3. De rigor, portanto, o não conhecimento da remessa oficial.

4. Quanto à preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal, extrai-se da inicial que a União, por intermédio da Caixa Econômica Federal, e o Município de Marília/SP celebraram, em 26/12/2000, contratos de repasse, que tinham como objeto comum a transferência de recursos financeiros para a implantação e ampliação dos serviços de abastecimento de água, para a execução de ações relativas ao “Programa Morar Melhor” (Id. 107493832 – fls. 28/48). Os contratos sofreram alterações por aditivos, pelos quais o município ficou responsabilizado pela conclusão do empreendimento e aporte de recursos adicionais necessários à consecução do objeto contratado (Id. 107493832 – fls. 49/53). De acordo com o item 3.1 da cláusula terceira, comum aos contratos de repasse, a União tinha como obrigações, entre outras, manter o acompanhamento da execução do empreendimento, atestar a aquisição dos bens pelo município, constantes no projeto, e analisar eventuais solicitações de reformulação do plano de trabalho feitas pelo contratado. Por sua vez, consoante o item 3.2, competia ao município manter conta bancária vinculada ao contrato em agência da CEF, apresentar mensalmente à UNIÃO relatórios de execução físico-financeira relativa ao contrato e contrapartida, prestar contas à UNIÃO dos recursos transferidos e dos eventuais rendimentos provenientes das aplicações financeiras legalmente autorizadas, propiciar os meios e as condições necessários para realização de inspeções periódicas pela UNIÃO e órgãos de controle externo, bem como restituir o saldo dos recursos não utilizados. A cláusula quinta previa que o desembolso dos recursos ocorreria em conformidade com o cronograma físico-financeiro, após atestada pelo contratante a execução física da etapa correspondente e comprovação financeira da etapa anterior pelo contratado, e a última parcela ficaria condicionada ao ateste pelo contratante da execução total do empreendimento e comprovação da integral aplicação do valor relativo à contrapartida. Segundo os itens 7.3, 7.4 e 7.4.3 da cláusula sétima, os recursos transferidos não poderiam ser utilizados em finalidade diversa da estabelecida e deveriam ser movimentados, única e exclusivamente, em conta mantida junto à Caixa Econômica Federal, vinculada ao contrato de repasse, e eventuais saldos financeiros verificados quando da conclusão da obra, denúncia, rescisão ou extinção do contrato de repasse, inclusive provenientes das receitas obtidas em aplicações financeiras, deveriam ser restituídos à União Federal, no prazo improrrogável de trinta dias do evento, com a cominação de instauração de tomada de contas especial pela UNIÃO. O item 7.5 da cláusula sétima obrigava o município a restituir os valores transferidos, acrescidos de juros legais e atualizados monetariamente, a partir da data de recebimento, nos casos em que o objeto pactuado não fosse executado, a prestação de contas não fosse apresentada no prazo regulamentar ou os recursos fossem empregados em finalidade diversa da estabelecida. Conforme a cláusula nona, cabia ao contratante o acompanhamento e avaliação das ações constantes no plano de trabalho. O município era obrigado a registrar, em sua contabilidade, em conta específica, vinculado ao ativo financeiro, os recursos recebidos da UNIÃO e como contrapartida conta adequada ao passivo financeiro, com identificação do contrato de repasse e especificação das despesas (item 10 da cláusula décima). As faturas, recibos, notas fiscais e outros documentos comprobatórios de despesas deveriam ser emitidos com a identificação do número do contrato de repasse (item 10.1 da cláusula décima). O município deveria apresentar à UNIÃO a prestação de contas referente ao total dos recursos, no prazo de até 60 dias após a data da liberação da última parcela, com a cominação de instauração de tomada de contas especial pela contratante (cláusula décima primeira). A cláusula décima segunda previa que os serviços de auditoria seriam realizados pelos órgãos de controle interno e externo da União, sem prejuízo da competência de fiscalização do município. A cláusula décima quinta conferia à União a prerrogativa de promover a inspeção físico-financeira das atividades referentes ao contrato de repasse e a faculdade de assumir ou transferir a responsabilidade da execução da obra/serviço, no caso de paralisação ou da ocorrência de fato relevante.  

5. Diferentemente do alegado, não se trata de recurso incorporado ao patrimônio municipal, mas de verba transferida pela União, vinculada a uma finalidade estipulada pelo órgão federal, sujeita à fiscalização e prestação de contas à administração pública federal e restituição dos recursos não utilizados ou empregados em desacordo com o contrato de repasse. Acrescenta-se que a UNIÃO manifestou interesse em integrar a lide, na qualidade de assistente litisconsorcial do MPF (Id. 107500463 – fl. 74). Desse modo, como os recursos repassados têm origem federal, foram transferidos por força de contrato de repasse, são controlados e fiscalizados pela União e sujeitos à devolução, aliado ao interesse processual manifestado pelo ente federal, constata-se a competência da Justiça Federal. Nesse sentido, a Súmula 208 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”. (SÚMULA 208, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/1998, DJ 03/06/1998, p. 68). Precedentes.

6. A presença do Ministério Público Federal como autor da ação também atrai, regra geral, a competência da Justiça Federal. Precedentes.

7. Não comporta acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva formulada pelo demandado JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA, ao argumento de que era prefeito, ou seja, agente político, figura não inserida no artigo 2º da LIA. O artigo 1º da Lei nº 8.429/92, na sua redação original, previa que o ato de improbidade praticado por agente público contra a administração direta, indireta ou fundacional ou o patrimônio de entidade que recebia subvenção de órgão público seria punido na forma estabelecida pela norma. Por sua vez, o artigo 2º considerava como agente público todo aquele que exercia, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas referidas entidades. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 576 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias" (STF, RE 976566, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210  DIVULG 25-09-2019  PUBLIC 26-09-2019).

8. Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é admitida a responsabilização de agentes políticos nos termos da lei de improbidade e aplicação das respectivas sanções: “e não ocorre, desse modo, bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e a criminal” (AgInt no REsp n. 1.856.755/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 26/6/2020.). Precedentes.

9. Também não prospera a preliminar de falta de interesse recursal da UNIÃO, suscitada em contrarrazões pelo requerido JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA ao argumento de que o objetivo de recuperação de eventual prejuízo foi satisfeito, visto que a sentença condenou os requeridos à devolução de valores. A ação foi ajuizada pelo MPF, que requereu na inicial a notificação da UNIÃO para manifestar interesse em ingressar no feito. Intimada, pediu seu ingresso na ação, na qualidade de assistente litisconsorcial do autor (Id. 107500463 – fl. 74), o que foi deferido (Id. 107500547 – fls. 87/94). Assim, atuou ao lado do Parquet e praticou atos inerentes à sua condição, como o requerimento de oitiva de testemunhas (Id. 107500547 – fls. 96/97), participação nas audiências de instrução (Id. 107500547 – fls. 183/184 e 232), solicitação de encaminhamento de documentos para instrução de cartas precatórias (Id. Id. 107500547 – fls. 147 e 216), apresentação de alegações finais conjuntamente com o MPF (Id. 107500547 – fls. 241/277), oposição de embargos de declaração (Id. 107500544 – fls. 123/125), interposição de apelação e apresentação de contrarrazões juntamente com o Autor (Id. 107500544 – fls. 154/197 e Id. 107500475 – fls. 137/195) e apresentação de manifestação (Id. 107500476 – fls. 09/10).

10. A UNIÃO tem legitimidade concorrente com o MPF para ajuizar a ação de improbidade, na qualidade de pessoa jurídica interessada, com fundamento no artigo 17, caput, da LIA, na redação vigente à época do ajuizamento da ação. Desse modo, o seu interesse não se limita à condenação dos acusados ao ressarcimento dos danos, mas também à aplicação das sanções previstas no artigo 12 da lei. Nesse sentido, o STJ reconhece que a União tem legitimidade ativa para ajuizar a ação civil pública por improbidade administrativa e que seu interesse processual não se limita a questões de natureza patrimonial. Precedentes.

11. A despeito da previsão contida no artigo 17 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, que confere ao Ministério Público a legitimidade exclusiva para o ajuizamento da ação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 7043/DF e ADI 7042/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do caput do dispositivo, para: “restabelecer a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Parquet e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil”. Os acórdãos transitaram em julgado em 07/03/2023 e 08/03/2023, respectivamente.

12. No que tange à alegação de prescrição externada pelo acusado JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA sob o argumento de que teria ultrapassado o prazo de cinco anos do término do mandato, considerado que deixou o cargo de prefeito em 2004, a mesma não merece conhecimento, considerando que tal altercação, concernente às sanções previstas na Lei nº 8.429/92 já foi objeto de análise no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0029932-23.2014.4.03.0000, interposto pelo requerido. A Quarta Turma deu parcial provimento ao recurso, para rejeitar a prescrição (Id. 107500544 – fls. 205/213). O agravante não se insurgiu contra o acórdão, que transitou em julgado em 13/06/2016. Diferentemente do alegado, a matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão, como tem reconhecido o Superior Tribunal de Justiça,  Precedente.

13. Relativamente à prescrição concernente ao pedido de devolução de valores, cabe registrar que o magistrado reconheceu que as condutas praticadas pelos acusados configuravam ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 10 da LIA, nas modalidades dolosa e culposa, bem como a atitude dolosa no descumprimento do contrato (Id. 107500544 – fls. 04/113). Nessa acepção, o STF, no julgamento do RE 852475, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos dolosos tipificados na lei de improbidade são imprescritíveis por expressa disposição constitucional (artigo 37, § 5º) (RE 852475 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058  DIVULG 22-03-2019  PUBLIC 25-03-2019)

14. Extrai-se dos autos que o Município de Marília/SP recebeu três emendas do orçamento geral da União, do exercício de 2000, e apresentou proposta para aplicação na construção da barragem Ribeirão dos Índios. De acordo com a Caixa Econômica Federal, o orçamento global da obra, após a licitação, era de R$ 7.014.252,16, parte dos serviços foi executada com verbas repassadas pela União por meio de três contratos, e a prefeitura assumiu a responsabilidade pela conclusão do empreendimento (Id. 107493832 – fls. 60/61). Os Contratos de Repasse n° 0108769-66/2000/SEDU/CAIXA, nº 0106191-42/2000/SEDU/CAIXA e nº 0102739-67/2000/SEDU/CAIXA foram firmados entre a UNIÃO, por intermédio da CEF, e o Município de Marília/SP, em 26/12/2000, tinham como objeto a transferência de recursos financeiros da União para a implantação e ampliação dos serviços de abastecimento de água e os respectivos valores de R$ 150.000,00, R$ 200.000,00 e R$ 500.000,00 (Id. 107493832 – fls. 28/48). As avenças foram assinadas pelo acusado JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA, sendo certo que, segundo a instituição financeira, o valor de cada proposta, acrescida da contrapartida, foi de R$ 190.000,00 (Contrato n°0108769-66/2000), R$ 300.000,00 (Contrato n°0106191-42/2000) e R$ 700.000,00 (Contrato n°0102739-67/2000) (Id. 107493832 – fls. 60/61). As avenças sofreram alterações pelos Termos Aditivos ao Contrato de Repasse nº 0108769-66/2000/SEDU/CAIXA, nº 0106191-42/2000/SEDU/CAIXA e nº 0106191-42/2000/SEDU/CAIXA, em 29/10/2021, para acrescentar à cláusula terceira, subitem 3.2, o seguinte item: “m) responsabilizar-se pela conclusão do empreendimento, a fim de assegurar sua funcionalidade, quando o objeto do contrato prever apenas a execução de parte desse empreendimento” (Id. 107493832 – fls. 49/51).

15. O Contrato de Repasse n° 0102739-67/2000/SEDU/CAIXA sofreu outras modificações por termos aditivos firmados, em 17/02/2004 e 30/10/2004, para alterar o valor da contrapartida do município, do montante de R$ 200.000,00 para R$ 203.769.45, e R$ 511.202.64, respectivamente, bem como prever a possibilidade de implementação com a execução de obras e serviços pelo contratado (Id. 107493832 – fls. 52/53). A Caixa Econômica informou, em 13/10/2006, que durante a execução da obra, aprovada pela engenharia da Caixa, houve alteração nos quantitativos de alguns itens por parte da prefeitura, além do previsto inicialmente, com a finalidade de avançar no andamento do empreendimento, com o correspondente aumento na contrapartida. Após as modificações contratuais, os valores dos investimentos foram alterados para R$ 222.275,66 (Contrato n°0108769-66/2000), R$ 434.332,29 (Contrato n°0106191-42/2000) e R$ 1.125.543,33 (Contrato n°0102739-67/2000) (Id. 107493832 – fls. 60/61). De acordo com os planos de trabalho modificados (Id. 107493832 – fls. 63/66, 72/75 e 83/87), as alterações do valor do investimento decorreram do aumento do valor da contrapartida do município e acréscimo dos rendimentos de aplicações financeiras dos recursos, sem alteração do montante originário repassado pela instituição financeira.  Registra-se que os Contratos de Repasse nº 0108770-94/2000/SEDU/CAIXA e nº 0115880-72/2000/SEDU/CAIXA, nos valores de R$ 700.000,00 e R$ 1.000.000,00, foram extintos, em 31/10/2002, e os recursos e rendimentos financeiros devolvidos à UNIÃO, visto que as propostas apresentadas pelo município eram voltadas às ações de saneamento e tinham como objetivo a melhoria do abastecimento e distribuição de água, ao passo que os recursos deveriam ser aplicados em ações de urbanização de áreas ocupadas por sub-habitações, conforme diretrizes do programa “Morar Melhor", para o qual as emendas ao orçamento geral da União haviam sido selecionadas (Id. 107493769 – fl. 122).

16. A prefeitura lançou o Edital nº 017/2002, referente à Concorrência Pública nº 001/2002, em 14/02/2002, para contratação de empresa para: “o fornecimento de material e mão-de-obra para execução de obras de urbanização e de recuperação de áreas degradadas e sistema de água da zona norte, compreendendo: a) construção de barragem, sistema de captação, adução e estação de tratamento; b) canalização do afluente da margem direita do Córrego Ribeirão dos Índios; c) construção de trinta e duas moradias visando desfavelamento", com valor estimado de R$ 8.022.102,75, e prazo de vinte e quatro meses para conclusão (Id. 107500460 – fls. 85/99). O acusado JOSÉ LUIS DÁTILO, Secretário de Obras, era o presidente da comissão especial de licitação, nomeado pelo requerido JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA, prefeito à época dos fatos (Id. 107500460 – fl. 82). A empresa Andrade Galvão Engenharia LTDA. apresentou proposta, no valor de R$ 7.782.186,28, e sagrou-se vencedora (Id. 107500546 – fl. 45). O Contrato CO – 729/02 foi firmado, em 11/06/2002, pelos acusados José Abelardo Guimarães Camarinha e José Luis Dátilo (Id. 107493832 – fls. 13/22), e alterado por dez aditivos, nove concernentes aos reajustes do valor da medição e um relativo à prorrogação do prazo da obra em vinte e quatro meses (Id. 107500420 – fls. 21/22, Id. 107500423 – fls. 18/21, fls. 31/36, fls. 57/66), e dois termos de rerratificação, o primeiro para modificar a cláusula do valor dos Termos Aditivos de n° 01, nº 02 e nº 03 e o segundo para mudar a cláusula do objeto, incorporar ao contrato a nova planilha, feita após o balanço dos serviços executados e eliminados, bem como estabelecer que os valores referentes à construção do conjunto habitacional e canalização de afluentes seriam transferidos para a edificação da barragem (Id. 107500423 – fls. 37/42).

17. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na sessão ocorrida em 04/11/2003, julgou irregulares a Concorrência Pública nº 001/2002 e o Contrato CO – 729/02 e notificou o Prefeito do Município de Marília, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar n° 709/93, para que adotasse providências necessárias ao exato cumprimento da lei (TC-002269/004/02). A corte de contas considerou descabida a cobrança do valor de R$ 500,00 para aquisição da pasta técnica, inaceitável a disposição contida no item 6.5.2 do instrumento convocatório, que vedava a participação de empresas que haviam solicitado, há pelo menos seis meses, rescisão e contrato com a prefeitura municipal, considerou que uma simples declaração da empresa de que não utilizava trabalho de menores, em lugar da certidão emitida pela Delegacia Regional do Trabalho, bastaria para o atendimento do item 6.1.10 e que a exigência de comprovante de posse ou propriedade de usina de solo ou termo de compromisso de locação, firmado pelo proprietário em favor da licitante, prevista no item 6.1.3.3, caracterizava vício insanável capaz de macular o certame. Por fim, reconheceu que as exigências impugnadas no edital poderiam ter contribuído com o número restrito de interessados na licitação (Id. 107493757 – fls. 13/20). Na sessão realizada em 15/12/2004, o Tribunal Pleno negou provimento ao recurso ordinário interposto pela Prefeitura Municipal de Marília (Id. 107493757 – fls. 30/39). O acórdão transitou em julgado em 18/01/2005 (Id. 107493757 – fl. 40). Na sessão realizada em 21/03/2007, a ação de rescisão ajuizada pelo município (TC-658/004/07) não foi conhecida (Id. 107500430 – fls. 139/159 e 187).

18. O prazo de execução da obra foi suspenso por cento e vinte dias, sucessivamente, em 05/11/2004, 04/03/2005, 01/07/2005, 31/10/2005 e 28/02/2006, considerados o encerramento dos contratos de repasse, a falta de recursos da municipalidade e a necessidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. O primeiro termo de suspensão foi assinado pelo requerido JOSÉ LUIS DÁTILO e os demais por ANTONIO CARLOS NASRAUI, Secretário de Obras que o sucedeu (Id. 107493832 – fls. 23/27), sendo que, no âmbito da prefeitura, foi instaurado, em 12/12/2005, processo administrativo (Portaria nº 17.827/2005) para apuração de responsabilidades concernentes às ilegalidades verificadas na concorrência pública e no contrato firmado com a empresa Andrade Galvão Engenharia LTDA., referente ao Processo TC-002269/004/02 (Id. 107493757 – fls. 55/56, Id. 107500588 – fl. 204). A comissão de sindicância concluiu, em 13/04/2006, que as irregularidades não haviam restringido a participação de interessados na licitação, as cláusulas impugnadas não tinham causado nenhum prejuízo efetivo ou potencial ao erário e o Tribunal de Contas poderia ter considerado o certame regular, embora com ressalvas (Id. 107493757 – fls. 143/148 e 150 e Id. 107500635 – fls. 203/209). O gestor municipal acatou, em 03/05/2006, o parecer da comissão especial de sindicância e autorizou o arquivamento do procedimento (Id. 107493757 – fl. 149 e Id. 107500635 – fl. 210).  

19. À vista do encerramento dos contratos de repasse e das suspensões sucessivas do ajuste firmado com a Andrade Galvão Engenharia LTDA., dada a falta de recursos próprios da municipalidade para dar andamento às obras, a necessidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal e o julgamento do Tribunal de Contas, o Secretário Municipal de Obras Públicas encaminhou, em 24/10/2006, o Comunicado Interno nº 149/06-SOP à Procuradoria Jurídica do Município para solicitar providências quanto ao futuro da avença (Id. 107500430 – fl. 68 e Id. 107500591 – fl. 16). No parecer emitido, em 30/03/2007, o órgão manifestou-se pela abertura de processo administrativo para verificação de irregularidades e eventual ocorrência de prejuízo ao erário público em face da contratação, bem como das providências que seriam adotadas (Id. 107500430 – fl. 69 e Id. 107500591 – fl. 17). Posteriormente, o Chefe de Gabinete solicitou à SOP.10 a confecção de relatório pormenorizado da obra (Id. 107500430 – fl. 74 e Id. 107500591 – fl. 22). Em novo parecer, emitido em 02/07/2009, a Procuradoria Geral concluiu que o prefeito, em decisão fundamentada, poderia determinar a rescisão do contrato, nos termos da legislação aplicável e decisão proferida pelo Tribunal de Contas, com a posterior notificação da contratada, bem como orientou ao município que passasse a promover a guarda do local do empreendimento para proteção das obras realizadas, tão logo formalizado o ato (Id. 107500591 – fls. 23/24). O prefeito municipal acolheu, em 13/07/2009, a manifestação jurídica e autorizou a rescisão do contrato (Id. 107500591 – fl. 123). O termo rescisório foi formalizado em 17/07/2009 (Id. 107500591 – fl. 125/126).   

20. O Procurador da República requereu à assessoria técnica do MPF, em 11/10/2007, a elaboração de perícia. Para a efetivação do trabalho foram analisados documentos e realizada vistoria no local, no dia 15/01/2008. De acordo com o Laudo Pericial nº 006/2008, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, a obra encontrava-se paralisada, com a estrutura executada até a cota de 493,0 m, o que correspondia a, aproximadamente, 30,0% do volume total da estrutura da barragem e nenhum serviço relativo à captação, adução e a estação de tratamento de água havia sido realizado. O perito pontuou que, após as alterações efetuadas, o valor global da obra foi mantido em R$ 7.782.186,28, mas sua composição foi modificada significativamente, visto que o valor relativo à construção da barragem e do sistema de captação, adução e tratamento passou de R$ 5.165.975,44 para R$ 7.549.932,73, o que correspondia a um acréscimo de R$ 46,15%, ao passo que a construção do conjunto habitacional (R$ 767.934,12) foi eliminada e o serviço de canalização de afluentes reduzido de R$ 1.848.276,72 para R$ 232.253,55, equivalente a 87,43% do valor inicialmente contratado. Ressaltou que o valor total dos serviços alocados para a construção da barragem correspondia a 30,63%, o que contrariava a Lei nº 8.666/93, que estabelecia o limite de 25%, e que, a despeito da paralisação com 30% da estrutura projetada construída, o empreendimento havia consumido 80,84% do valor inicial contratado ou 55,31% do repactuado (Id. 107493832 – fls. 117/135). O Parecer Técnico nº 049/2009, da Assessoria Técnica da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, realizado para auxiliar a elaboração do termo de ajustamento de conduta, atestou que a obra estava paralisada, em 27/05/2009, e nas mesmas condições físicas em que se encontrava na vistoria realizada em 15/01/2008. Recomendou fossem abordadas no acordo a correta avaliação dos recursos necessários para a conclusão do empreendimento e a adequação entre o objeto do convênio e as obras a serem executadas, providências que evitariam a ocorrência de problemas decorrentes da falta de recursos, que levaram à paralisação do empreendimento em outubro de 2004 (Id. 107493832 – fls. 182/187).

21. O Ministério Público Federal e o Município de Marília/SP firmaram, em 30/06/2009, o termo de compromisso de ajustamento de conduta, nos autos do Procedimento Administrativo nº 1.34.007.000113/2006-13, com o objetivo de finalizar a obra e construção da barragem, resguardar os recursos aplicados, preservar o solo e recursos hídricos lesados em decorrência da paralisação do empreendimento e proteger a nascente que o abasteceria. Pelo ajuste, a administração municipal se comprometeu, relativamente às medidas ambientais, a apresentar os protocolos das solicitações de licenças ambientais de instalação e o relatório preliminar sobre os danos ambientais constatados, bem como indicar as medidas efetivas que seriam tomadas para proteger a nascente do Córrego do Ribeirão dos Índios. Com relação ao empreendimento, caberia ao município exibir o termo de rescisão de contrato com a empresa Andrade Galvão Engenharia LTDA., responsável pela execução dos serviços até o momento de sua paralisação, para que a complementação pudesse ser licitada, apresentar o projeto e orçamento atualizados da barragem, com indicação dos serviços executados e os que seriam objeto de nova contratação e as justificativas para a retirada do escopo técnico da construção do conjunto habitacional, indicar o valor necessário para a conclusão da obra e as fontes de recursos para sua execução completa, bem como iniciar novo procedimento licitatório para a contratação de empresa para a finalização dos serviços, que deveriam ser executados num prazo máximo de vinte e quatro meses (Id. 107493832 – fls. 198/208). As partes firmaram, em 25/01/2010, o aditamento ao termo, para o fim de prorrogar por cento e cinco dias o prazo previsto na cláusula terceira do instrumento, acrescentar o mesmo período aos demais prazos previstos e determinar ao município a apresentação da ordem de serviço expedida pela Secretaria Municipal de Obras, mencionada no Edital 026/2009, para o início dos trabalhos e de cópia do contrato firmado (Id. 107500591 – fls. 166/169). O autor mencionou na inicial o cumprimento do TAC pela administração municipal.

22. O Contrato CO 729/02, firmado entre o Município de Marília e a empresa Andrade Galvão Engenharia LTDA., foi rescindido em 17/07/2009 (Id. 107493832 – fls. 226/227). De acordo com a declaração prestada por MARIO BULGARELI, em 12/03/2010, prefeito em exercício, foi instaurado procedimento administrativo, apurados os motivos da paralisação da obra e concluído que não era devida qualquer indenização à contratada (Id. 107500591 – fl. 175). No Parecer Técnico nº 118/2009, elaborado em 14/09/2009, para análise do cumprimento do TAC por parte da prefeitura, o Expert recomendou fosse solicitado ao município o complemento das justificativas apresentadas, com indicação técnica dos motivos para a exclusão das obras de construção do conjunto habitacional, que seria edificado para abrigar os moradores da favela existente nas áreas de influência do reservatório, bem como apresentou quesitos que deveriam ser respondidos (Id. 107493757 – fls. 161/164). A prefeitura encaminhou ao MPF, em 22/09/2009, o relatório preliminar ambiental, elaborado pela Secretaria Municipal do Meio Ambiente, e manifestações prestadas pela Secretaria Municipal de Assistência Social, Secretaria Municipal de Planejamento Urbano e Diretoria de Suprimentos da Secretaria Municipal da Administração (Id. 107493757 – fls. 175/186).

23. O Edital nº 026/2009 foi lançado, em 13/10/2009, na modalidade Tomada de Preços nº 026/2009, para a contratação de empresa especializada na elaboração de estudos, atualização de projetos, especificações, orçamento e memorial descritivo para a retomada das obras (Id. 107493769 – fls. 56/79 e Id. 107493757 – fls. 189/197). A empresa Geotechnique - Consultoria e Engenharia LTDA. foi contratada pela prefeitura municipal (Contrato nº CST-962/10) e apresentou o projeto executivo, em 09/06/2010 (Id. 107500463 – fls. 81/184, Id. 107500464 – fls. 01/46 e Id. 107500547 – fls. 01/55). O Contrato CO-974/11, para retomada da execução do empreendimento, no valor de R$ 9.298.722,16, objeto do Edital nº 018/10 (Id. 107500563 - fls. 202/211) e Concorrência Pública nº 018/10, foi firmado com a empresa SEMENGE S/A ENGENHARJA E EMPREENDIMENTOS, em 25/02/2011 (Id. 107500563 - fls. 191/198). À vista da não expedição da ordem para o início dos serviços (Id. 107500563 – fl. 184), a contratada ajuizou ação contra a prefeitura, que foi julgada procedente para o fim de declarar rescindido o contrato, sem aplicação de qualquer penalidade ou condenação ao pagamento de indenização (Id. 107500563 – fl. 200).

24. O Edital nº 001/2012, referente à Concorrência Pública nº 001/2012, destinado ao fornecimento de material e mão de obra especializada para a retomada da execução das obras, foi disponibilizado em 24/01/2012 (Id. 107500563 – fls. 202/211). Consoante os esclarecimentos prestados pelo procurador municipal ao TCE, em 13/05/2013, o certame foi julgado deserto e revogado, dada a ausência de interessados (Id. 107500563 – fls. 181/190). Na reunião realizada, em 12/03/2012, entre o MPF e o Município de Marília, para tratar de assuntos relativos à necessidade de cumprimento das obrigações assumidas no termo de ajustamento de conduta e conclusão das obras, o representante municipal informou que pretendia fazer um estudo técnico-econômico acerca da viabilidade do projeto do empreendimento e discutir com o setor jurídico sobre a apresentação de posição oficial a respeito da execução do TAC. O MPF deferiu o prazo para o município apresentar um posicionamento e explanou acerca da necessidade de continuidade da obra pública, considerados os vultosos recursos públicos aplicados (Id. 107500563 – fls. 215/216). Em 02/04/2012 foi realizada nova reunião para prestação de informações por parte do município (Id. 107500563 – fls. 235/238). A Secretaria Municipal de Obras Públicas informou ao Tribunal de Contas, em 12/07/2012, relativamente à Concorrência Pública nº 01/2002, que não havia sido iniciada a construção das unidades habitacionais e executados apenas 50,00m da canalização do córrego (Id. 107500563 – fls. 127/128).

25. Nas justificativas apresentadas ao TCE, em 13/05/2013, o procurador municipal informou que a obra não havia sido finalizada, pois o início dos trabalhos dependia da desapropriação da área onde seria construída a barragem, bem como por se tratar de local onde existia área de preservação permanente, dependente de licenciamento ambiental. Informou que não havia sido disponibilizado, até aquele momento, novo certame para o objeto pretendido e que na reunião com o Procurador da República, ocorrida em 12/03/2012, ficou entabulado que seria deflagrado novo processo licitatório, mas com efeitos financeiros a partir do exercício financeiro de 2013, dada a necessidade de: "previsão/adequação financeira e orçamentária com a lei anual e compatibilidade coma Lei de Diretrizes Orçamentárias e Plano Plurianual" (Id. 107500563 – fls. 181/190). Consulta efetuada ao Processo TC-002269/004/02, no sítio eletrônico do TCE SP, demonstra que, na sessão realizada, em 01/10/2019, a corte de contas estadual julgou irregulares os Termos Aditivos nº 01, de 20/01/04, nº 02, de 01/04/04, nº 03, de 14/04/04, nº 04, de 17/06/04, nº 05, de 16/07/04, nº 06, de 13/08/04, nº 07, de 13/08/04, nº 08, de 6/08/04, nº 09, de 16/09/04 e nº 10, de 24/01/05, e os Termos de Rerratificação nº 01, de 07/07/04, e nº 02, de 08/11/04, com aplicação dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual n° 709/93 e fixação do prazo de sessenta dias, contados do decurso do prazo recursal, para que o Prefeito Municipal de Marília apresentasse as providências adotadas em decorrência do decidido. Na mesma ocasião, os conselheiros votaram fosse conhecido o termo de rescisão unilateral, firmado em 17/07/2009. Na sessão de 18/05/2022, os recursos ordinários interpostos pela contratada Andrade Galvão Engenharia LTDA., Prefeitura de Marília e pelo ex-Secretário Municipal de Obras Públicas Antônio Carlos Nasrauí foram desprovidos. A decisão transitou em julgado em 08/07/2022.

26. Extrai-se do voto proferido pela Conselheira Cristiana de Castro Moraes do TCE, no Processo TC-002269/004/02, que VINÍCIUS ALMEIDA CAMARINHA, prefeito municipal no período de 2013 a 2016, informou ao TCE/SP, no início de 2015, que a obra não havia sido novamente licitada e não tinha ocorrido fiscalização, mas que o município procurava cumprir o TAC, apesar das dificuldades financeiras, licenças ambientais pendentes e falta de registro de imóveis desapropriados. Declarou, mais: “No que tange ao levantamento do cronograma físico-financeiro com a planilha orçamentária para realização de nova licitação a Prefeitura teria refeito os cálculos de atualização do valor da obra, chegando ao montante de R$ 14.136.108,10”.

27. Segundo o Autor, os acusados teriam desrespeitado a cláusula 3.2, itens “a”, “b”, “j” e “m” dos contratos de repasse firmados com a UNIÃO, com intermediação da Caixa Econômica Federal, visto que, a despeito da transferência das verbas públicas federais, as obras previstas não foram executadas. 

28. O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]". O §4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal.

29. Marçal Justen Filho define improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251).

30. A Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, na esteira do disposto no artigo 37 e seu §4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, §1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). De acordo com a nova redação do artigo 1º da LIA, o dolo específico, para fins de caracterização de ato de improbidade, é o eivado de má-fé e praticado com o intuito de cometer conscientemente a ilicitude. O erro não intencional, a falta de zelo e a ausência de diligência não configuram ato ímprobo.

31. O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 depende da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Segundo o artigo 10, § 1º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não implicar perda patrimonial efetiva não acarretará a imposição da pena de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades mencionadas no artigo 1º. Por sua vez, o § 4º do artigo 11, introduzido pela mesma norma, estabelece que os atos de improbidade de que trata o dispositivo, passíveis de sancionamento, exigem a comprovação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

32. As penas pela prática do ato ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

33. A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela lei em comento, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia a necessidade de comprovação do dolo para as hipóteses de improbidade descritas nos artigos 9 e 11 da LIA. Precedente.

34. Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, ao comentar acerca das alterações do artigo 1º da LIA, faz as seguintes observações: “Seguindo a proposta didática da Lei o § 1º, basicamente, define como sendo atos de improbidade as condutas dolosas descritas nos arts. 9º ao 11º da Lei. Os três primeiros parágrafos, assim, já “dão o recado”, passando a mensagem e a tônica da nova Lei, pois modificam substancialmente a caracterização do ato de improbidade, excluindo a possibilidade de ato de improbidade culposo, o que se revela como um dos pontos mais sensíveis e relevantes da Lei em comento, pois terá o condão de alterar de forma substancial a forma como se tutela a improbidade administrativa. (...)A alteração, conforme já falado, traz equilíbrio, a partir do momento que deixa de tratar da mesma forma aquele que pratica ato de forma negligente, desleixada, imprudente, daquele que intencionalmente lesa o erário” (Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 44-45). A jurista, ao tratar do dolo específico como requisito para caracterização do ato de improbidade, faz a seguinte análise: “Há de se ter em mente que o dolo, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, poderá e deverá ser tratado como não apenas a vontade livre e consciente, mas a vontade livre e consciente de praticar os atos de tal maneira, que vão além do ato praticado sem cuidado, sem cautela, e sim com a ausência de cuidado deliberadas de lesarem o erário. Então dolo específico, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má-fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (...) Conforme dito, portanto, da mesma forma que a má-fé passa a ser elemento essencial para caracterização do ato de improbidade, a boa-fé também deverá ser levada em consideração para a excludente da caracterização” (Ibidem, p. 46).

35. Desse modo, o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. A LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado.  Precedentes.

36. O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei nº 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, considerada sua revogação expressa. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações por atos culposos, a partir da edição da Lei nº 14.230/2021. (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251  DIVULG 09-12-2022  PUBLIC 12-12-2022)

37. O artigo 10, caput, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece, verbis: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente”. Nota-se que o dispositivo exige, além da demonstração da conduta dolosa do agente, que o dano ao erário seja efetivo.

38. Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto ao tecerem comentários sobre o artigo 10 da LIA, fazem a seguinte observação: “Claro que nos atos indicados no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa o que se verifica é a necessidade de punição de condutas estritamente dolosas, jamais culposas (destacamos como culpa grave, resvalando no dolo nas edições anteriores, agora afastadas por expressa previsão legal), que sejam originárias de má-fé, da intenção de causar ao dano. (...) Agora a diretriz normativa é bem clara e precisa: ausente ato de improbidade sem dolo. Ao contrário do que se afirma, isso não impede outras formas de responsabilização do agente, mas não pela via da ação de improbidade que exige mesmo uma conduta dolosa do agente” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luís Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 117 e 119). Por sua vez, Marçal Justen Filho menciona que: “A Lei 14.230/2021 estabeleceu que o elemento subjetivo do tipo do art. 10 é o dolo, não se configurando improbidade em hipótese de lesão ao erário por conduta culposa do agente público. As condutas especificadas nos diversos incisos do art. 10 pressupõem a existência da consciência e da intencionalidade quanto à lesividade da prática adotada (...) Portanto, toda e qualquer conduta elencada em qualquer dos incisos do art. 10 apenas se submete à disciplina do diploma quando presentes os elementos da improbidade, que compreendem o dolo e o dano patrimonial ao erário” (Justen Filho, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 92 e 96).

39. É oportuno mencionar que, de acordo com o § 10-F do artigo 17 da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021:“Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial”. Segundo Marçal Justen Filho: “É nula a sentença que promova a condenação mediante o enquadramento da conduta em dispositivo diverso daquele que fora definido ao longo do processo” (Ibidem, p. 213). Portanto, a condenação deve estar necessariamente fundamentada no dispositivo indicado na exordial.

40. In casu, cabe registrar, inicialmente, que o empreendimento não foi integralmente financiado com recursos federais, visto que os valores aplicados eram provenientes de transferências realizadas pela UNIÃO e aportes pelo município. Extrai-se dos autos que o Secretário Municipal de Fazenda e a Diretora de Contabilidade da Prefeitura declararam ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em 14/05/2010, que havia sido pago o montante de R$ 5.507.269,24, no período de 2002 a 2005, referente ao Contrato CO 729/02, firmado com a contratada Andrade Galvão Engenharia LTDA. (Id. 107500591 – fl. 189). No mesmo sentido, a análise da execução do contrato efetuada pela Unidade Regional de Marília do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Id. 107500564 – fls. 99/103) e a planilha elaborada pelo assessor contábil da prefeitura, que sintetiza os valores pagos, demonstra que foi aplicado na obra o valor total de R$ 5.500.669,24 (Id. 107500405 – fl. 07). Por sua vez, constata-se que a soma dos recursos disponibilizados pela UNIÃO (Contratos de Repasse n° 0108769-66/2000/SEDU/CAIXA, nº 0106191-42/2000/SEDU/CAIXA e nº 0102739-67/2000/SEDU/CAIXA), acrescidos dos rendimentos financeiros, totalizou o valor de R$ 1.042.035,43 (Id. 107493832 – fls. 28/48). Assim, os recursos federais representavam, aproximadamente, 18,92% dos valores empregados na obra. Desse modo, mostra-se descabida a condenação dos acusados ao ressarcimento de R$ 5.507.269,24, que atualizado perfazia a importância de R$ 11.272.940,90, correspondente aos valores aplicados na obra, porquanto as verbas federais empregadas totalizaram a quantia de R$ 1.042.035,43.

41. Ressalta-se, novamente, que os valores de R$ 700.000,00 e R$ 1.000.000,00, recebidos em 01/02/2002 e 11/03/2002, respectivamente, transferidos pela CEF em decorrência dos Contratos de Repasse nº 0108770-94/2000/SEDU/CAIXA e nº 0115880-72/2000/SEDU/CAIXA (Id. 107500563 – fls. 112/113), foram devolvidos à UNIÃO, no dia 31/10/2002, em virtude da extinção das avenças (Id. 107493769 – fl. 122), circunstância não considerada pelo Tribunal de Contas Estadual. Como citado, o Contrato CO–729/02 foi alterado por dez aditivos, nove concernentes aos reajustes do valor da medição e um relativo à prorrogação do prazo de conclusão da obra em vinte e quatro meses (Id. 107500420 – fls. 21/22, Id. 107500423 – fls. 18/21, fls. 31/36, fls. 57/66), e dois termos de rerratificação, o primeiro para modificar a cláusula do valor dos Termos Aditivos de n° 01, nº 02 e nº 03 e o segundo para mudar a cláusula do objeto, incorporar ao contrato a nova planilha, feita após o balanço dos serviços executados e eliminados, bem como estabelecer que os valores referentes à construção do conjunto habitacional e canalização de afluentes seriam transferidos para a edificação da barragem (Id. 107500423 – fls. 37/42).

42. As alterações contratuais foram precedidas de pareceres da Procuradoria Jurídica do Município, que se manifestou pelo seu deferimento (Id. 107500462 – fls. 56/65). Acrescenta-se que a cláusula quarta do Contrato CO 729/02 previa que o reajuste dos preços seria efetuado segundo a Lei nº 8.666/93, com a utilização da fórmula indicada e índices de preços divulgados mensalmente pela FIPE.

43. Relativamente às alterações contratuais concernentes ao aumento do custo relativo à construção da barragem e do sistema de captação, adução e tratamento, redução do serviço de canalização de afluentes e exclusão da construção do conjunto habitacional, o acusado JOSÉ LUIS DÁTILO, então Secretário Municipal de Obras Públicas, encaminhou o Memorando nº 101/04-SOP 10 à Procuradoria Geral, em 05/11/2004, para solicitar a elaboração do termo de rerratificação do Contrato CO 729/02, e apresentou as seguintes justificativas (Id. 107500597 – fls. 26/27): “A justificativa para os extrapolamentos de quantitativos., é que quando do detalhamento do projeto executivo e também do alteamento da barragem da cota 501 para a cota 507, foram constatadas alterações significativas nos quantitativos, conforme mostrado nas planilhas em anexo. Com relação ao alteamento, é importante esclarecer que o estudo básico desenvolvido na cota inicial com a elevação do topo da barragem, bem como a análise dos dados preliminares, e a realização de estudos complementares, foi possível constatar que através das projeções de consumo de água no município, a implantação da barragem na cota 501 não atenderia de forma satisfatória as necessidades de abastecimento a médio e longo prazos na região, e foi identificado a necessidade do alteamento da barragem para a cota 507, com a finalidade de reforçar o abastecimento de água na referida região, elevando desta forma a capacidade de reservação de 90.000m3 para 295.000m3. Assim sendo, estamos na presente data apresentando um balanço preliminar das quantidades executadas e extrapoladas, e também de quantitativos executados e não pagos, uma vez que nesta data, esta SOP está emitindo Termo de Suspensão do Contrato, haja visto o encerramento dos contratos de repasse da Caixa Económica Federal de números 0106191-42/2000, 0102739-67/2000 e 0108769-66/2000, e também da falta de recursos próprios desta municipalidade, aliado à necessidade de se cumprir com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Com relação aos quantitativos executados e não pagos. (Itens 10.33, 10.34 e 10.35) trata-se de serviços que não fazem parte da planilha da obra, serviços estes essenciais e de necessidade comprovada por esta SOP, e autorizados pela fiscalização da obra no protocolo n° 10924 de 10/05/2004, que optou pela inclusão dos referidos serviços no presente balanço. Com este balanço além da solicitação de rerratificação do referido contrato, estamos também suprimindo as quantidades inicialmente previstas para a Construção de Conjunta Habitacional com 32 Unidades no valor total de R$ 767.934, 12 (setecentos e sessenta e sete mil, novecentos e trinta e quatro reais e doze centavos), e o saldo da Canalização de Afluente da Margem Direita do Córrego Ribeirão dos Índios no valor de R$ 1.616.023.17 (Um milhão seiscentos e dezesseis mil, vinte e três reais e dezessete centavos), perfazendo o total de R$2.383.957.29 (Dois  milhões, trezentos e oitenta e três mil, novecentos e cinqüenta e sete reais e vinte e nove centavos), valor este que estamos solicitando seja transferido para a obra “Construção da Barragem. Sistema de Captação, Adução e Estação de Tratamento de Agua", como forma de cobrir o acréscimo de custos da referida obra, em função do detalhamento do projeto executivo e alteamento da cota 501 para a cota 507. Com relação ã supressão, tais serviços não mais serão executados pelos seguintes motivos: a) O município celebrou com a União Federal por intermédio da Caixa Económica Federal contratos de repasse de números 0108770-94/2000 no valor de R$. 700.000,00 (setecentos mil reais) e 0115880-72/2000 no valor de RS 1.000.000.00 (um milhão de reais) os quais seriam aplicados nas obras da Canalização do Afluente da margem direita do Ribeirão dos Índios, bem como na Urbanização de áreas ocupadas por sub-habitações, onde seriam removidas 32 famílias alojadas em favelas e recolocadas nas novas habitações que seriam executadas com recursos dos contratos cancelados. b) Tendo em vista o exposto acima, esta municipalidade achou por bem priorizar os recursos para a obra de construção da Barragem, uma vez que seus contratos de repasse não foram cancelados, objetivando atender o maior número de famílias possível, onde a área a ser beneficiada possui uma população em torno de 1500 famílias. Complementando a justificativa, também pesou nesta decisão os fatos acima citados os quais justificaram a execução do projeto de alteamento da referida barragem. Com relação a obra de Canalização do Afluente da Margem Direita do Ribeirão dos Índios, a mesma estava prevista para ser executada no prolongamento da Avenida Eliezer Rocha, a partir da Avenida Reverendo Crisanto César com extensão de 560 metros, porém em virtude do cancelamento dos contratos de repasse acima citados, e diante da impossibilidade da administração executar a referida obra, optou se pela execução de 50 metros de canalização também em afluente da margem direita do referido Ribeirão dos Índios, porém localizado no Bairro Parque das Nações, situado à rua Fablino Botelho, entre as ruas Leonor Mazalli e Rua Juvenal de Oliveira, Zona Norte de Marilia, obra esta imprescindível, uma vez que o processo de erosão no local estava bastante acentuado, atingindo as ruas lindeiras ao canal, e trazendo sérios riscos à segurança da população. Assim sendo solicitamos que seja constado no referido termo de rerratificação do presente contrato, a alteração de local previsto contido no memorial descritivo da obra, para o novo local acima citado. Diante do exposto submetemos a esta PG, para a elaboração do referido Termo de Rerratificação ao presente contrato, haja visto as justificativas apresentadas”.

44. De acordo com as informações constantes da solicitação citada, o requerido JOSÉ LUIS DÁTILO informou que havia sido constatado, por estudos básicos/complementares e análise dos dados preliminares, que a implantação da barragem na cota 501 não iria atender de forma satisfatória às necessidades de abastecimento de água a médio e longo prazos da região e que havia sido identificada a necessidade de alteamento da barragem para a cota 507, com a finalidade de reforçar o abastecimento e elevar a capacidade de reservação de 90.000 m3 para 295.000 m3. À vista da suspensão da obra, apresentou um balanço preliminar das quantidades executadas e extrapoladas e dos quantitativos executados e não pagos, em virtude do encerramento dos contratos de repasse da CEF, da insuficiência de recursos municipais e necessidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Esclareceu que os últimos itens correspondiam aos serviços não integrantes da planilha da obra, considerados essenciais e necessários pela SOP, e autorizados pela fiscalização, que optou pela sua inclusão no balanço. Informou que a supressão da construção do conjunto habitacional, com trinta e duas unidades, no valor de R$ 767.934,12, e do saldo da canalização do afluente da margem direita, no montante de R$ 1.616.023,17, transferidos para a construção da barragem, ocorreu como forma de cobrir os acréscimos do custo do alteamento, considerado que os serviços não mais seriam executados, visto que os contratos de repasse que disponibilizariam os recursos haviam sido cancelados, bem como pela prioridade da construção da barragem dada pelo município, como forma de atender o maior número de famílias possível. Nas declarações prestadas ao Procurador da República, em 11/05/2009, o acusado JOSÉ LUIS DÁTILO afirmou que era o responsável pela equipe técnica que elaborou o orçamento inicial constante da Concorrência Pública n° 001/2002, que não fazia as medições da obra, mas tinha plena confiança nos fiscais (engenheiros) que as realizavam, que o diário de obras era preenchido, que a segunda rerratificação, em que houve supressão da construção do conjunto habitacional e todos os serviços não executados, foi efetivada em virtude da ausência de recursos financeiros por parte do município para o término da barragem, que recebeu ordens do então Prefeito Abelardo Camarinha para que apresentasse justificativas para tais acréscimos e supressões e que não tratou com o prefeito acerca do descumprimento da lei de licitações, no que se refere ao limite de 25% para alterações, uma vez que confiou no entendimento da Procuradoria Geral do Município e da Secretaria de Planejamento Econômico (Id. 107493832 – fls. 146/152). O acusado informou, em 08/03/2004, que foi constatado, no decorrer da execução da obra, que alguns itens extrapolaram em quantidade os valores previstos no orçamento, ao passo que outros ficaram abaixo do orçado. Desse modo, em atendimento ao pedido verbal da Caixa Econômica Federal – REDUR, formulado em reunião realizada, no dia 08/03/2004, solicitou parecer jurídico à Procuradoria Geral do Município acerca da legalidade de medição de itens acima do previsto, respeitado o valor global contratado, considerado que o contrato era de empreitada por preço unitário e os valores dos convênios não eram suficientes para a conclusão da obra (Id. 107500430 – fl. 05). No parecer, emitido em 09/03/2004, o procurador municipal manifestou-se de forma favorável à possibilidade de medição de itens que ultrapassavam os valores previstos e outros que ficavam abaixo do orçado, pois ocorreria uma espécie de compensação, desde que o valor do contrato original permanecesse o mesmo e fosse celebrado um aditivo contratual. O procurador orientou à Secretaria de Obras que informasse à Procuradoria acerca dos serviços e materiais acrescidos e suprimidos, para o fim de celebração do aditivo (Id. Id. 107500430 – fls. 09/10). Em nova manifestação, informou, em 25/03/2004, que a execução do contrato ocorria dentro da legalidade, nos termos da Lei nº 8.666/93, e que, após todas as medições, deveria ser feito pela Secretaria de Obras um levantamento geral para aferição dos itens acrescidos e suprimidos, bem como celebrado o necessário aditivo contratual (Id. 107500430 – fl. 07).

45. Verifica-se que a contratada solicitou, em 10/05/2004, a inclusão de novos itens que não faziam parte da proposta inicial e que foram executados na realização da obra (Id. 107500430 – fls. 11/13). O pedido foi encaminhado à Procuradoria Geral pelo acusado JOSÉ LUIS DÁTILO, para análise e parecer jurídico (Id. 107500430 – fl. 16). O Setor Jurídico se manifestou, em 13/07/2004, pelo deferimento parcial do pedido, desde que cumpridas as exigências solicitadas pela Secretaria de Obras (Id. 107500430 – fls. 17/19). A divisão de fiscalização municipal aceitou e aprovou, em 04/11/2004, a inclusão dos itens na planilha da obra, com base no Memorando nº 101/04 e autorização da Procuradoria Jurídica, considerado que os preços ofertados eram os mesmos praticados pelo mercado (Id. 107500430 – fl. 20). É salutar mencionar, novamente, que as alterações contratuais foram precedidas de pareceres da Procuradoria Jurídica do Município (Id. 107500462 – fls. 56/65). Cabe salientar que a possibilidade de inclusão ou supressão de itens do objeto licitado estava prevista na cláusula décima primeira.

46. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares a Concorrência Pública nº 001/2002 e o Contrato CO – 729/02 por ter verificado a existência de vícios insanáveis no edital que macularam o certame, bem como exigências que poderiam ter restringido o caráter competitivo. Por sua vez, no julgamento dos termos aditivos e de rerratificação, reconheceu que os instrumentos não poderiam ser considerados regulares, com fundamento, especialmente, no entendimento jurisprudencial dominante da corte e no princípio da acessoriedade, visto que, como contrato originário havia sido julgado irregular, os acessórios, dependentes da sua existência e validade, não poderiam ser admitidos como legítimos.

47. Após o julgamento da Concorrência Pública nº 001/2002 e do Contrato CO – 729/02, o setor de  fiscalização do TCE/SP fez uma análise da execução contratual, no Processo TC-2269/004/02, com respaldo no termo de compromisso e ajustamento de conduta firmado com o MPF, para verificação das etapas dos cronogramas físico-financeiros que haviam sido cumpridas e os respectivos valores. A unidade atestou, em 18/06/2010, com base nos documentos apresentados e medições efetuadas, que o montante indicado como pago à contratada (R$ 5507.269,24) estava correto, e a consistência das informações (Id. 107500564 – fls. 99/103). O Assessor Técnico do TCE/SP afirmou, em 10/11/2010, com base no exame efetuado, que as etapas cumpridas do cronograma eram compatíveis com os desembolsos e manifestou-se pela regularidade da matéria (Id. 107500564 – fls. 106/107). O Assessor Procurador-Chefe da Corte de Contas Estadual baseou-se na manifestação da assessoria técnica, que havia atestado a regularidade das medições efetuadas, e concluiu ter havido boa ordem na execução do pacto (Id. 107500564 – fls. 108/110). O Secretário-Diretor Geral atestou, em 14/03/2012, o cumprimento das condições estabelecidas no TAC pela prefeitura, com vista a realizar e concluir a obra da barragem, e demais cláusulas e a demonstração de atendimento das etapas do cronograma e respectivos desembolsos até a rescisão do contrato (Id. 107500564 – fls. 111/113). A unidade de fiscalização financeira do TCE/SP, ao examinar os termos aditivos, atestou que as justificativas apresentadas para o reajuste do valor das medições e prorrogação do prazo contratual eram aceitáveis. Contudo, à vista da não edificação das unidades habitacionais e execução de apenas cinquenta metros da canalização, concluiu que não havia sido dada destinação correta dos valores recebidos, em desacordo com o artigo 63, §§ 1º e 2º, da Lei nº 4.320/64. A unidade regional manifestou-se pela regularidade da formalização dos Termos Aditivos nº 01 ao nº 10 e do Termo de Rerratificação nº 01 e irregularidade do Temo de Rerratificação nº 02, nos aspectos formal e de execução, porquanto entendeu que deveria ter sido formalizado por aditivo, bem como por não ter sido comprovada a execução do acréscimo de alteamento da cota da barragem de 501 para 507 (Id. 107500563 – fls. 134/143). O posicionamento de setor de fiscalização foi ratificado pelo Diretor Técnico de Divisão Substituto do TCE (Id. 107500563 – fl. 145). Após esclarecimentos prestados pelo município, a Assessoria Técnica do TCE/SP considerou que as justificativas apresentadas esclareciam o aspecto formal da irregularidade do termo de rerratificação e a emissão do termo de suspensão do contrato e manifestou-se, sob o aspecto técnico, pela regularidade dos termos aditivos e de rerratificação (Id. 107500563 – fl. 161). O Secretário Diretor-Geral apresentou manifestação, em 19/02/2013, para afirmar que, no seu entender, a despeito da celebração do TAC, contratação da empresa Geotechnique - Consultoria e Engenharia LTDA., formalização da rescisão unilateral do contrato e justificativas apresentadas, os aditamentos celebrados estavam comprometidos em face do princípio da acessoriedade, previsto no artigo 92 do Código Civil, aplicável: “aos atos posteriores a outros cuja irregularidade já tenha sido decretada” (Id. 107500563 - fls. 167/169). A Assessoria Técnica do TCE/SP apresentou nova manifestação, em 22/10/2013, sob o aspecto técnico, pela regularidade dos termos aditivos e de rerratificação e irregularidade do contrato (Id. 107500563 – fl. 250). O Assessor Procurador-Chefe opinou haver irregularidade nos termos aditivos, de rerratificação e rescisão, considerada a paralisação do empreendimento e a não comprovação do estágio das obras, ao argumento de que a obra estava maculada desde o início e não existiam indícios de que seria finalizada (Id. 107500563 – fls. 251/255).

48. Conclui-se, como já pontuado, que o reconhecimento da irregularidade da concorrência pública e do contrato pelo TCE/SP decorreu de vícios existentes no edital do certame, sem análise técnica dos termos contratuais. Nada obstante, o setor de fiscalização, as assessorias técnica e jurídica e a secretaria da Diretoria Geral do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo manifestaram-se pela regularidade da execução do contrato, bem como do reajuste dos valores das medições e prorrogação do prazo contratual. As alterações contratuais somente foram consideradas irregulares, salvo o segundo termo de rerratificação, em virtude da reprovação do instrumento originário, que não foi objeto de análise pela corte de contas. De acordo com o TCE/SP, a segunda rerratificação deveria ter sido formalizada por termo aditivo, porquanto objetivou o aumento/redução do objeto inicial, e por não ter sido comprovada a efetivação do acréscimo de alteamento da cota da barragem. Constata-se que a não conclusão das obras remanescentes foi relevante para que o TCE/SP não aprovasse os ajustes alteradores.

49. A cláusula terceira dos contratos de repasse estabelecia, como obrigação da UNIÃO, o acompanhamento da execução do empreendimento e certificação da aquisição dos bens pelo município, constantes no plano de trabalho. Determinava ao município o dever de apresentar mensalmente à UNIÃO os relatórios de execução físico-financeira, relativos ao contrato, prestar contas dos recursos recebidos, inclusive dos eventuais rendimentos provenientes das aplicações financeiras, e propiciar os meios e condições necessários para que a UNIÃO e os órgãos de controle externo pudessem realizar inspeções periódicas. Por sua vez, de acordo com a cláusula quinta, o desbloqueio dos recursos ocorreria em parcelas, após atestada pela UNIÃO a execução física da etapa correspondente e comprovação financeira da etapa anterior pelo município, e o pagamento da última parcela estava condicionada à confirmação pelo contratante da execução total do empreendimento e comprovação da integral aplicação do valor relativo à contrapartida realizada pela prefeitura. A cláusula nona previa que a UNIÃO faria o acompanhamento e avaliação das ações constantes no plano de trabalho e conferia ao gestor do programa a prerrogativa de promover visitas in loco, com o propósito de acompanhar e avaliar os resultados das atividades desenvolvidas. O município estava obrigado à apresentação de prestação de contas à UNIÃO da totalidade dos recursos recebidos, com a cominação de instauração de tomada de contas especial pela contratante (cláusula décima primeira). Por fim, a cláusula décima quinta conferia à UNIÃO, por intermédio do gestor do programa, a prerrogativa de assumir ou transferir a responsabilidade da execução da obra, no caso de sua paralisação ou de fato relevante que pudesse ocorrer e promover a fiscalização físico-financeira das atividades referentes ao contrato (Id. 107493832 – fls. 28/48).

50. Demonstrado que a execução do contrato foi monitorada pelo ente federal e pela CEF, vez que a UNIÃO era obrigada a acompanhar o andamento do empreendimento, avaliar as ações constantes no plano de trabalho, certificar a aquisição de bens pelo município, promover a fiscalização físico-financeira das atividades contratuais e, no caso de paralisação, assumir ou transferir a responsabilidade da execução da obra. Por seu turno, a CEF, na qualidade de gestor do programa, poderia promover visitas in loco, com o propósito de acompanhar e avaliar os resultados das atividades desenvolvidas. Ademais, a liberação dos recursos estava condicionada à apresentação pelo município de relatórios mensais concernentes à execução do contrato, prestação de contas dos recursos recebidos e certificação da execução física da etapa correspondente. Registra-se que a Caixa Econômica informou à Procuradoria da República, em 13/10/2006, que a execução da obra havia sido aprovada pela sua engenharia (Id. 107493832 – fls. 60/61).

51. À vista do recebimento integral dos valores provenientes dos contratos de repasse e da ausência de informações quanto à não prestação de contas ou instauração de tomada de contas especial, pode-se concluir que o município apresentou os relatórios exigidos, prestou contas dos recursos recebidos e que as etapas físicas da obra foram certificadas pela CEF. Verifica-se que o reajuste das medições decorreu de previsão contratual e com a utilização dos índices previstos no contrato (Id. 107500467 – fls. 195, 110/112, Id. 107500465 – fl. 09, 15, 18/19, 26, 31/32, 38, 45, 64, 130, 150, 176, 200 e 206, Id. 107500420 – fls. 09, 12/17, 26/34, 43/51, 59/68, 78/85). Ademais, a Procuradoria Jurídica do Município manifestou-se pelo deferimento dos pedidos de reajustamento do valor das medições, como pode ser observado pelos pareceres colacionados aos autos pelo requerido JOSÉ LUIS DÁTILO (Id. 107500462 – fls. 56/65). Como citado, a fiscalização do TCE/SP considerou aceitáveis as justificativas apresentadas para o reajuste dos valores das medições e prorrogação do prazo contratual. (Id. 107500563 – fl. 161). 

52. De acordo com os termos de suspensão, as interrupções da obra foram fundamentadas nos incisos XIV e XVII da Lei nº 8.666/93 e decorreram do encerramento dos contratos de repasse e da falta de recursos da municipalidade, com a ressalva de que perduraria até a normalização da situação (Id. 107493832 – fls. 23/27). A primeira suspensão foi autorizada pelo acusado JOSÉ LUIS DÁTILO, em 05/11/2004, e ocorreu na gestão de JOSÉ ABELARDO GUIMARAES CAMARINHA. As demais foram autorizadas, em 04/03/2005, 01/07/2005, 31/10/2005 e 28/02/2006, por Antonio Carlos Nasraui, Secretário de Obras na gestão de Mário Bulgareli.

53. ANTONIO CARLOS NASRAUI, Secretário de Obras, no período de 01/2005 a 08/2008, na gestão de Mário Bulgareli, afirmou ao Procurador da República, em 11/05/2009, que recebeu ordens do gabinete do prefeito, repassadas pelo Chefe de Gabinete Nelson, para que não desse seguimento à construção da obra no Córrego Ribeirão dos Índios, em virtude de ordem judicial ou da emanada do Tribunal de Contas, e que nenhum pagamento foi efetivado na sua gestão. Disse que quando assumiu o cargo a obra já estava paralisada, em virtude do encerramento dos contratos de repasse com a CEF, da falta de recursos da municipalidade e da necessidade de cumprimento da LRF e que os termos de suspensão eram encaminhados pelo gabinete do prefeito, mas não sabia se passavam pelo crivo do setor jurídico (Id. 107493832 – fls. 154/157). MARIO BULGARELI, prefeito de Marília a partir de 01/2005, afirmou ao Procurador do MPF, em 15/05/2009, que, após conferir a medição da obra, autorizou o pagamento dos serviços realizados e comprovados e posteriormente não mais “mexeu” com a obra, que a suspensão do empreendimento ocorreu na gestão do Prefeito Abelardo Camarinha, em 11/2004, que em sua gestão também não houve condições de continuar a obra, em virtude da falta de recursos financeiros da municipalidade, do encerramento dos contratos de repasse e da decisão do Tribunal de Contas, e que, à vista da decisão do TCE e de não ter havido qualquer cobrança por parte da contratada, considerava que o contrato estava rescindido. Afirmou que a Secretaria Municipal de Obras acompanhava a situação do empreendimento, que fazia visitas periódicas ao local, que pretendia terminar a obra e tinha em mãos um estudo de viabilidade técnico-econômica para juntada aos autos. Informou que seria protocolado junto ao Ministério das Cidades o pedido de liberação de verba para o término do projeto, com 80% da verba proveniente da União e 20% do município, que acreditava que a verba seria disponibilizada, caso contrário faria um esforço para concluir a obra paulatinamente, bem como se comprometeu a celebrar o termo de ajustamento de conduta com o MPF para o término do empreendimento (Id. 107493832 – fls. 167/170). O Assessor Procurador-Chefe do TCE/SP, na manifestação apresentada no Processo TC-2269/004/002, em 25/10/2013, considerou que as explicações prestadas pelo município esclareciam as razões que levaram à paralisação da obra. Salientou que estava evidenciado o acúmulo de despesas com licitações destinadas à contratação do remanescente da obra, que não terminavam, geravam ações judiciais e gastos com a manutenção dos canteiros. (Id. 107500563 – fls. 251).

54. É importante mencionar que, a despeito da suspensão da obra, o empreendimento não foi abandonado. A contratada Andrade Galvão Engenharia LTDA., nos esclarecimentos prestados à prefeitura, em 11/07/2006, informou que, por longo período, desde a suspensão dos serviços e na expectativa de reinício da construção, manteve as instalações do canteiro de obras, conservou os barracões em perfeitas condições para posterior utilização e disponibilizou equipe mínima de engenharia, pessoal administrativo, energia elétrica, água, comunicação e vigilância ininterrupta (Id. 107500430 – fls. 70/71): “Desde a emissão do Primeiro Termo de Suspensão do Contrato o qual nos foi entregue em 05 de novembro de 2004, foram suspensos todos os trabalhos de execução da obra, ficando a estrutura do maciço da barragem executada até a cota 551,72 metros. Nesta data, a galeria de Inspeção se encontrava com o seu fundo e suas paredes 100% concluídas, porém sem a conclusão da laje superior a qual permitiria a perfeita vedação da mesma. Restava, portanto terminar a estrutura do barramento", os sistemas de captação e adução além da estação de tratamento de água. Entretanto há de se verificar que até a presente data transcorreram 607 (seiscentos sete dias) em que a obra se encontra paralisada, estando a estrutura, parcialmente executada, exposta à ação de Intempéries sujeita a todo o tipo de ocorrências, sendo a mais Incidente, a de transbordamento do dique formado em função de assoreamento do tubo de descarga por falta de manutenção de limpeza permanente que em consequência carreia materiais Indesejáveis aos drenos de sub pressão existentes na galeria ainda não concluída, obstruindo os mesmos. A maior preocupação em virtude do período de paralisação é com o comportamento da estrutura de concreto, com as ocorrências de erosões motivadas peia ação das chuvas, as quais podem comprometido a estrutura das ombreiras, assim como a possível obstrução dos drenos situados na galeria de inspeção. Outro a ser considerado é a falia de manutenção dos caminhos de acesso ao maciço da barragem, os quais foram executados em pavimentos revestidos com pedra britada, estando em inúmeros pontos rompidos pela ação das águas das chuvas motivados pelos entupimentos das linhas de drenagens também executadas. Esclarecemos, entretanto que desde o recebimento do Primeiro Termo de Suspensão a empresa mantém as instalações do canteiro de obras, utilizando vigilância 24 horas por dia, conservando os barracões em perfeitas condições para serem reutilizados a qualquer momento, disponibilizando equipe mínima de Engenheiro e Pessoal Administrativo, além de energia elétrica, água e comunicação, durante um largo tempo, na expectativa de reinício das obras. (...)”

55. Após a manifestação da empresa contratada, a Procuradoria Geral, no parecer emitido, em 02/07/2009, orientou ao município que passasse a promover a guarda do local do empreendimento, de modo a proteger as obras realizadas, tão logo formalizada a rescisão contratual do ato (Id. 107500591 – fls. 23/24). O Parquet menciona a existência de divergências entre as medições e anotações do diário de obras, ao argumento de que na medição realizada, em 04/11/2004, o valor empregado acumulado correspondia a 55,31% do total, após a rerratificação contratual, e a obra foi suspensa com execução de apenas 30% do volume estrutural da barragem. O analista pericial da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF mencionou no laudo pericial que (Id. 107493832 – fl. 122): “(...) 25. A última medição do contrato foi realizada em 04 de novembro de 2004, realizando-se nessa etapa uma adequação, em função do Termo de Rerratificação indicado anteriormente. O valor acumulado até essa medição, de R$ 4.176.067,65 (quatro milhões, cento e setenta e seis mil, sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos) corresponde a 55,31% (cinqüenta e cinco vírgula finta e um por cento) do valor após a rerratificação. 26. Fisicamente, a obra encontra-se atualmente paralisada, com a estrutura executada até a Cota 493,m (quatrocentos e noventa e três metros), o que corresponde a, aproximadamente, 30,0% (trinta por cento) do volume total da estrutura da barragem. Nenhum serviço relativo à captação, adução e a estação de tratamento de égua foi realizado. (...)”

56. Verifica-se que o autor faz uma relação equivocada entre o valor gasto (R$ 4.176.067,65) até 04/11/2004, o que era equivalente a 55,31% do montante total, com a execução física da edificação da barragem, que correspondia a 30% na data da paralisação do empreendimento.

57. Do exame dos elementos anexados aos autos constata-se que não está evidenciado o cometimento de ato de improbidade por parte dos acusados. Como mencionado, o dolo específico, para fins de caracterização de ato de improbidade, é o eivado de má-fé e praticado com o intuito de cometer conscientemente a ilicitude. O erro não intencional, a falta de zelo, a gestão ineficiente de recursos públicos e a ausência de diligência não configuram ato ímprobo. Nessa acepção, segundo Rafael de A. Araripe Carneiro: “não há mais espaço para a aplicação indiscriminada da lei em toda e qualquer infração normativa. Pelo contrário: a partir dos contornos dados pela Lei nº 14.230/2021, houve o oferecimento de parâmetros que distinguem (i) o ato ímprobo, (ii) a ilegalidade e (iii) a má política pública. Isso tudo para realçar que a tutela da probidade só sucede na ocorrência de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados” (coordenadores Mendes, Gilmar Ferreira e Carneiro, Rafael de A. Araripe. Nova lei de improbidade administrativa: inspirações e desafios. São Paulo: Almedina, 2022, p. 115).  Precedente.

58. É certo que a prefeitura municipal responsabilizou-se pela finalização da obra e que o empreendimento não foi concluído. Contudo, como visto, o término foi inviabilizado pela insuficiência de recursos. Ainda que os acusados não tenham observado os termos do convênio e desrespeitado o artigo 66 da Lei nº 8.666/93, artigo 22 da IN/STN nº 01/97 e outras regras correlatas, o descumprimento contratual e de normas legais, sem a comprovação do dolo, não caracteriza ato de improbidade ou autoriza a aplicação de sanções previstas na LIA. Como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Ademais, segundo o § 1ª do artigo 17-C da LIA:“A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.  Precedentes.

59. O encerramento dos contratos de repasse e a insuficiência de recursos próprios, aliados à má gestão dos valores recebidos, ocasionaram a paralisação do empreendimento, situação que foi mantida na gestão municipal posterior. A obra não foi abandonada, como afirmado, mas paralisada e em condições de ser retomada, o acusado JOSÉ LUIS DÁTILO foi o responsável pela primeira suspensão (05/11/2004) e as demais foram autorizadas pela administração seguinte. As modificações contratuais foram amparadas em pareceres jurídicos, que atestaram a regularidade dos atos. Não há alegações ou evidências de apropriação de recursos públicos, mas de gestão deficiente e inábil das verbas recebidas e da falta de planejamento financeiro, condutas que não configuram improbidade administrativa. De acordo com o entendimento jurisprudencial, a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do gestor inábil ou incompetente, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes.

60. Diferentemente do afirmado na sentença, o pagamento por obra incompleta não significa pagamento indevido ou prejuízo à UNIÃO, porquanto restou demonstrado que a obra poderia ser retomada do ponto em que paralisada e que os valores empregados não foram “desperdiçados”.

61. Conclui-se que os acusados foram negligentes e incompetentes no trato do dinheiro público e violaram cláusulas contratuais e normas legais (artigos 65 e 66 da Lei nº 8.666/93), mas não está demonstrado que tiveram a intenção de praticar o ato ilegal ou agido com dolo ou má-fé, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, como definido pelo artigo 1º, § 2º da LIA, elemento essencial para a caracterização do ato ímprobo, e não há sequer menção de que tenham obtido vantagem indevida. Ressalta-se que a conduta dos requeridos foi fundamentada nos pareceres jurídicos, que a não conclusão da obra decorreu da insuficiência de recursos financeiros, que o empreendimento não foi abandonado, mas paralisado e em condições de prosseguimento, e que a execução do contrato foi aprovada pela CEF, gestora do programa, e pelo TCE/SP. É certo que o mero exercício de função ou desempenho de competência pública, sem a comprovação do dolo, afasta a responsabilidade por ato de improbidade, como prevê o § 3º do mesmo dispositivo. Acrescenta-se que a ilegalidade sem a presença do dolo que a qualifique não configura ato ímprobo (artigo 17-C, § 1º).  Precedentes.

62. É fato incontroverso que os recursos transferidos pela UNIÃO, a despeito da não conclusão da obra, foram integralmente aplicados no empreendimento. Relativamente ao remanejamento dos valores destinados à canalização do afluente da margem direita do córrego e construção das moradias para a edificação da barragem, bem como da divergência apontada pelo perito do MPF entre o RN (referência de nível) empregado na obra e o previsto no projeto, cabe pontuar que a jurisprudência tem reconhecido que a aplicação de verba pública em finalidade diversa da ajustada não caracteriza ato de improbidade, mas mera irregularidade, considerada a destinação pública dada aos recursos.  Precedente.

63. Cabe mencionar que, a despeito do pedido formulado pela Procuradora do Ministério Público de Contas de aplicação de multa, nos termos do artigo 104, inciso II, da LCE 709/93 (Id. 107500563 – fls. 256 /258), a corte de contas estadual julgou irregulares o edital, o contrato, os termos aditivos e os de rerratificação, com aplicação dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual n° 709/93 e fixação do prazo para que o Prefeito Municipal de Marília apresentasse as providências adotadas em decorrência do decidido, mas não responsabilizou pecuniariamente os acusados.

64. Os atos praticados poderiam configurar a conduta negligente e culposa dos requeridos e evidenciar a existência de irregularidades administrativas, sujeitas à responsabilização funcional, como ocorreu, caso em que poderiam ter sido penalizados pelo Tribunal de Contas de São Paulo e pela comissão especial de sindicância municipal, mas não autorizam a aplicação da LIA. Nessa acepção, cabe citar o saudoso Ministro Teori Zavascki, no voto proferido no RESP 827.455/SP, verbis: “ (...) Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. (...) A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (STJ, REsp n. 827.445/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/2/2010, DJe de 8/3/2010).

65. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares a Concorrência Pública nº 001/2002 e o Contrato CO – 729/02 por ter constado a existência de vícios insanáveis no edital que macularam o certame e exigências que teriam restringido o seu caráter competitivo. A corte considerou descabida a cobrança do valor de R$ 500,00, para aquisição da pasta técnica, inaceitável a disposição contida no item 6.5.2 do instrumento convocatório, que vedava a participação de empresas que haviam solicitado, há pelo menos seis meses, rescisão e contrato com a prefeitura municipal, considerou que uma simples declaração da empresa, de que não utilizava trabalho de menores, em lugar da certidão emitida pela Delegacia Regional do Trabalho, bastaria para o atendimento do item 6.1.10, e que a exigência de comprovante de posse ou propriedade de usina de solo ou termo de compromisso de locação, firmado pelo proprietário em favor da licitante, prevista no item 6.1.3.3, caracterizava vício insanável capaz de macular o certame. Por fim, reconheceu que as exigências impugnadas no edital poderiam ter contribuído com o número restrito de interessados na licitação (Id. 107493757 – fls. 13/20).

66. FÁTIMA ALBIERI, Procuradora Jurídica do Município de Marília, desde 1992, declarou ao Procurador do MPF, em 03/08/2009, que, à vista da contratação irregular da empresa de Andrade Galvão Engenharia LTDA., houve a instauração de procedimento administrativo para apuração de eventual ocorrência de prejuízo ao erário, irregularidades e providências a serem adotadas. Recomendou a instauração de processo administrativo tão logo o Tribunal de Contas reconheceu a nulidade da licitação, procedimento que tramitou concomitantemente com a ação rescisória proposta pelo município (Id. 107493757 – fls. 06/09). No âmbito da prefeitura, foi instaurado, em 12/12/2005, processo administrativo (Portaria nº 17.827/2005) para apuração de responsabilidades concernentes às ilegalidades verificadas na concorrência pública e no contrato firmado com a empresa Andrade Galvão Engenharia LTDA., referente ao Processo TC-002269/004/02 (Id. 107493757 – fls. 55/56, Id. 107500588 – fl. 204). A comissão de sindicância concluiu, em 13/04/2006, que as irregularidades não haviam restringido a participação de interessados na licitação, as cláusulas impugnadas não tinham causado nenhum prejuízo efetivo ou potencial ao erário e o Tribunal de Contas poderia ter considerado o certame regular, embora com ressalvas (Id. 107493757 – fls. 143/148 e 150 e Id. 107500635 – fls. 203/209). O gestor municipal acatou, em 03/05/2006, o parecer da comissão especial de sindicância e autorizou o arquivamento do procedimento (Id. 107493757 – fl. 149 e Id. 107500635 – fl. 210). 

67. Para o magistrado, o fato de os requeridos terem autorizado a publicação do edital com diversas irregularidades, mas com base em parecer favorável da assessoria jurídica, não era suficiente para concluir que eram coniventes com suposta fraude ou qualquer irregularidade perpetrada na licitação. Considerou que os acusados não poderiam responder pessoalmente por atos de terceiros, a não ser que tivesse ficado comprovado que agiram ou deixaram de agir por determinação daqueles (Id. 107500544 – fls. 04/113). O requerido JOSÉ LUIS DÁTILO afirma que seus atos foram pautados na ética e moral e precedidos de pareceres das secretarias competentes. Conforme documento parecer, o Edital nº 017/2002, referente à Concorrência Pública nº 001/2002, foi encaminhado pelo Chefe da Divisão de Licitação à Procuradoria Geral, em 14/02/2002, para fins do disposto no artigo 38, parágrafo único, da lei nº 8.666/93. No parecer elaborado, em 14/02/2002, a Procuradora Municipal Fátima Albieri afirmou que o edital estava em consonância com as formalidades legais previstas no artigo 40 da Lei Federal 8.666/93, modificada pelas Leis nº 8.883/94, nº 9.032/95 e nº 9.640/98 (Id. 107500462 – fls. 53/54).

68. Importante destacar que não há prova de desvio dos recursos transferidos, porquanto está comprovada a aplicação integral das verbas federais no empreendimento. Não há prova do dolo ou erro intencional dos requeridos, que tenham obtido vantagens com as ilegalidades ou beneficiado terceiros. O reconhecimento da irregularidade da concorrência pública e do contrato pelo TCE/SP decorreu de vícios existentes no edital do certame, sem análise técnica dos termos contratuais. Ademais, cabe ressaltar que o edital do certame foi encaminhado à Procuradoria, que se manifestou pela sua legalidade.

69. No caso concreto, não está configurada a prática de ato de improbidade doloso, uma vez que não foi demonstrado o erro intencional e má-fé dos acusados e não há prova de que tenham sido favorecidos com as irregularidades verificadas. A despeito do julgamento irregular do edital e contrato e da existência de inconformidades apuradas pelo TCE/SP, o dolo e a má-fé não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados poderiam configurar ilegalidades ou irregularidades administrativas por parte dos réus, mas não podem ser considerados ímprobos, dada a não comprovação do dolo.  Precedentes.

70. Na inicial, o autor enquadrou as condutas dos requeridos no artigo 11, incisos I e II, da LIA, no que se refere aos atos que atentaram contra os princípios da administração pública, especialmente o da legalidade, moralidade, eficiência, finalidade, interesse público e razoabilidade. Confira-se: “(...) A improbidade administrativa, por sua vez, segundo José Afonso da Silva, uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem". Tanto é que esse tipo de ato é sancionado com severidade pelo legislador Constitucional (art. 37, § 4°, da Lei Maior, já transcrito) e pelo legislador infraconstitucional. A esse respeito, a Lei n.° 8.429/92 (que "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências"), preconiza: (...) Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (...)”

71. Os incisos I e II do artigo 11 da LIA, no texto anterior, estabeleciam como atos de improbidade, que atentavam contra os princípios da administração pública, a prática de ato: “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”, e que tivesse por finalidade: "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Entretanto, os dispositivos foram revogados pela Lei nº 14.230/2021.

72. De acordo com a nova redação do artigo 11, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, a ação ou omissão dolosa que viola os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas nos seus incisos, entre os quais não se encontra a prática de ato que tenha objetivo proibido em lei ou regulamento ou de retardar ou deixar de praticar dever de oficio.

73. Marçal Justen Filho ao comentar sobre a revogação dos incisos I e II do artigo 11 da LIA, faz a seguinte observação: “O inc. I do art. 11 referia-se ao desvio de finalidade. A tipificação do desvio de finalidade como hipótese de improbidade administrativa implicava desnaturação do instituto. Não significa admitir a validade ou o descabimento de punição a condutas eivadas de desvio de finalidade. Atos praticados com desvio de finalidade comportam sancionamento severo, em diversas órbitas. Mas não se enquadram no instituto da improbidade, ressalvadas hipóteses diferenciadas, em que estejam presentes elementos peculiares à referida figura. A revogação do dispositivo foi orientada pela preocupação de evitar a banalização da improbidade administrativa. As razões que justificam a revogação do inc. II do art. 11 são semelhantes àquelas que nortearam a revogação do inc. I do mesmo artigo. Trata-se também nesse caso de afastar a identificação entre ilegalidade e improbidade. O retardamento ou a omissão indevidos na prática de ato de ofício são condutas sancionáveis por diversos meios, mas que não se confundem com a improbidade administrativa” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 118-119).

74. A abolição dos dispositivos está em consonância com as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021, segundo as quais: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade” (artigo 17-C, § 1º). Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato, de modo que a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA.  Precedente.

75. O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei nº 14.230/2021. Referido entendimento aplica-se ao caso concreto, considerada a condenação pela prática de atos de improbidade descritos no artigo 11, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, dispositivo revogado pela norma.

76. À vista da revogação dos incisos I e II do artigo 11 da LIA pela Lei nº 14.230/2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, como decidido pelo STF no julgamento do ARE 843989 RG/PR, os atos imputados tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória.  Precedentes.

77. Reexame necessário não conhecido. Preliminares rejeitadas. Apelações dos requeridos providas. Recursos do MPF e da UNIÃO improvidos.

Alega, em suma, que o julgado é omisso quanto às informações  prestadas pela empresa contratada pela Prefeitura de Marília para realizar a obra, que indicam o seu abandono e o prejuízo ao erário; e que a Corte Regional negou vigência ao art. 10, caput e inciso XI e art. 11, ambos da Lei n. 8.429/1992, na redação anterior à Lei n. 14.230/2021, ao art. 14 do CPC e ao art. 6º e art. 30 da LINDB, ao aplicar a Nova Lei de Improbidade Administrativa (Nova LIA) de forma retroativa, deixando de adotar a devida valoração aos fatos que demonstram a prática dolosa do ato de improbidade descrito nos incisos citados da LIA anteriores à nova lei. Aduz, ainda, que há omissão quanto à extensão do julgamento do Tema 1.199 do STF, que tratou da Lei n. 14.230/2021 apenas em relação ao regime prescricional e a supressão da modalidade culposa da improbidade administrativa, enquanto no presente caso se discute a revogação do ato ímprobo enquadrado no art. 11, I, da LIA. Afirma que, ao entender que a revogação de tal dispositivo configura atipicidade superveniente da conduta, a Turma deixou de se pronunciar sobre o fato de a ordem jurídica brasileira consagrar que a retroatividade é medida excepcional que requer disposição explícita, bem como que a ausência de previsão expressa nesse sentido na Lei n. 14.230/2021 impõe a sua aplicação apenas para os fatos ocorridos após a sua entrada em vigor. Sustenta que a responsabilidade por improbidade administrativa tem natureza civil, não incidindo a garantia de retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição Federal), sendo o novo art. 17-D da LIA flagrantemente inconstitucional. Defende, por fim, que a previsão de taxatividade das condutas do art. 11 da LIA e a revogação de seu inciso I também são inconstitucionais, pois violam o princípio da proporcionalidade, especialmente no que se refere à proteção inadequada ao direito fundamental à probidade administrativa, e também infringem a proibição do retrocesso (efeito cliquet), o que é objeto de ADI ainda em curso. Ao final, postula o provimento dos embargos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão (ID 285833254).

Contrarrazões do embargado José Abelardo (ID 286460620).

É o relatório.

 

 

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