RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000977-55.2024.4.03.6333

RELATOR: 10º Juiz Federal da 4ª TR SP

RECORRENTE: SIDLENE OLIVEIRA DE ARAGAO SANTOS

Advogado do(a) RECORRENTE: MURILO HENRIQUE BALSALOBRE - SP331520-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Conheço do recurso, porque presente os requisitos de admissibilidade. 

No mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade. 

A cobertura do evento “incapacidade temporária ou permanente para o trabalho” é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da CF/88, com a redação data pela EC n° 103/2019.  

Já a Lei nº 8213/91, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, § único, III, da CF/88), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício. 

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho, de forma omniprofissional, e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 

O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no artigo 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado, ou seja, sua incapacidade habitual, podendo ser devido, portanto, em casos de parcial incapacidade. 

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho. 

Segundo a Seção II do Anexo I da Resolução n° 10, de 23 de dezembro de 1999, da Diretoria Colegiada do Instituto Nacional do Seguro Social (https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=97218), o evento (ou risco social ou a contingência) incapacidade:  

É a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em conseqüência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente. O risco de vida, para si ou para terceiros, ou de agravamento, que a permanência em atividade possa acarretar, está implicitamente incluído no conceito de incapacidade, desde que palpável e indiscutível. 

Portanto, para o pronunciamento médico-pericial sobre a existência de "incapacidade laborativa" do segurado, é imprescindível considerar as seguintes informações: 

- Diagnóstico da doença; 

- Tipo de atividade e suas exigências; 

- Dispositivos legais pertinentes; 

- Viabilidade de reabilitação profissional. 

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais, quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. 

Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei nº 8.213/91, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei). 

O reconhecimento da incapacidade, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil.  

Porém, a jurisprudência reconhece que o juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, econômicos, culturais profissionais ou sociais para a formação de sua convicção. 

Trata-se de aspectos biopsicossociais, tais como estabelecidos na análise da deficiência segundo o art. 2º, § 1º, da Lei 13.146/2015, desde que constantes dos autos, que reza:  

§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:       (Vigência)       (Vide Decreto nº 11.063, de 2022) 

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; 

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; 

III - a limitação no desempenho de atividades; e 

IV - a restrição de participação. 

Entretanto, diferente dos que criticam o reducionismo biomédico, a análise biopsicossocial é reservada à questão da deficiência, não à aferição da incapacidade, devendo ser levado em conta que a formação educacional do brasileiro é geralmente precária, não podendo tal fato, só por só, conduzir à conclusão da incapacidade por dificuldades de inserção no mercado de trabalho.  

Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização são pertinentes a esse tema. 

Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. 

Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”. 

Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. 

Não se desconhece o entendimento presente em julgados do Superior Tribunal de Justiça a respeito da solução pro misero - pelo qual se atenua o rigorismo legal diante da particular condição sociocultural do rurícola -, de reconhecer o documento como novo em ações rescisórias, preexistente à propositura da ação originária. Entretanto, há parcela da doutrina cujo pensamento representa exatamente o oposto, segundo a qual tal solução pro misero é de ser aplicada excepcionalmente, e com a máxima ponderação, em previdência social, porquanto "o uso indiscriminado deste princípio afeta a base de sustentação do sistema, afetando sua fonte de custeio ou de receita, com prejuízos incalculáveis para os segurados, pois o que se proporciona a mais a um, é exatamente o que se tira dos outros" (Rui Alvim, Interpretação e Aplicação da Legislação Previdenciária, in Revista de Direito do Trabalho n° 34). No mesmo diapasão, caminha o pensamento de Miguel Horvath Junior, em seu Direito Previdenciário, 2020, 12 edição). 

A propósito, sobre a solução pro misero em ações de seguridade social, remetemos à leitura de artigo de nossa autoria, publicado em revista estrangeira, dentro do sistema Qualis, com avaliação dos pares:  

https://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/747/392  

https://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/747 

Oportuno não deslembrar que, diferentemente da lide trabalhista, nas ações previdenciárias não há litígio entre hipossuficiente e parte mais forte, mas conflito entre hipossuficiente e a coletividade de hipossuficientes, corporificada esta última na autarquia previdenciária. 

Exames e diagnósticos apresentados por médicos particulares não bastam para afastar as conclusões da perícia judicial. Esta existe, justamente, para que a parte seja examinada por profissional de confiança do juízo, imparcial e equidistante das partes. Quanto a perícia por especialista, a TNU tem posição pacificada no sentido de que apenas em casos excepcionais (caracterizados pela maior complexidade do quadro clínico ou raridade da enfermidade – o que não é o caso dos autos) a perícia médica deve ser realizada por médico especialista: PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462.  

Segundo o decidido pela TNU no PEDILEF 0500881-37.2018.4.05.8204/PB, “I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.” 

Já, no PEDILEF 0052862-57.2008.4.03.6301/SP, decidiu a TNU que: “Na concessão do auxílio-doença é dispensável o exame das condições pessoais do segurado quando não constatada a incapacidade laboral. Vide Súmula 77 da TNU.” 

No PEDILEF 0501223-27.2018.4.05.8405/RN: “O início da contagem do período de graça para o segurado que se encontra em gozo de auxílio-doença, para fins de aplicação do disposto no artigo 15, inciso II e parágrafos 1º e 2° da lei nº 8.213/91, é o primeiro dia do mês seguinte à data de cessação do benefício previdenciário por incapacidade.” 

No caso dos autos, verifico que a r. sentença recorrida foi clara e bem fundamentada com uma linha de raciocínio razoável e coerente, baseando-se nas provas constantes nos autos. 

Eis seus fundamentos: 

“O artigo 38 da Lei n. 9.099/1995 dispensa o relatório. 

Sem prejuízo, trata-se de feito sob rito do Juizado Especial Federal em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Pretende a parte autora a concessão do benefício por incapacidade, em razão de sua peculiar condição de saúde. 

Foram concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e a prioridade de tramitação e foi designada perícia médica. 

O perito médico comunicou o não comparecimento da parte autora. 

Instada a esclarecer as razões que presidiram sua ausência, a parte autora peticionou para informar que não logrou localizar a autora e está com dificuldades em encontrá-la (ID 340901739). 

Os autos vieram conclusos. 

É a síntese do necessário. Fundamento e decido. 

Presentes e regulares os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a analisar o mérito. No caso em apreço, o processo encontra-se em termos para julgamento, pois conta com conjunto probatório suficiente a pautar a prolação de uma decisão de mérito. 

Dito isto, é sabido que o benefício de auxílio-doença (art. 201, I, da CF/88) tem previsão legal no artigo 59 da Lei nº 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos e c) período de carência exigido pela lei, sendo a regra 12 prestações. 

Quanto à incapacidade para o trabalho nessa hipótese, há que se considerar que atividade habitual é a atividade para a qual o segurado está qualificado, sem necessidade de nenhuma habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades laborais físicas e apresenta problemas igualmente físicos de saúde, o fato de em tese não estar incapacitado para exercer atividades intelectuais não impede a concessão do auxílio-doença, na medida em que esse tipo de atividade não é a sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação de que não dispõe no momento. Por essa razão o artigo 59 refere-se à atividade habitual, não simplesmente a atividade qualquer. 

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez encontra normatização nos artigos 42 a 47 da mesma Lei nº 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência e c) período de carência exigido pela lei, sendo a regra 12 prestações. 

Esse é o quadro normativo aplicável ao tema. Cotejo-o aos fatos ora postos à apreciação. 

No caso dos autos, a justificativa trazida não autoriza a remarcação do ato, já que nem o patrono da parte está logrando êxito na sua localização. Além disso, não lhe era desconhecido o fato de que a ausência acarretaria a preclusão do direito à produção da prova pericial. 

A propósito, ainda que dos autos se colha a possível existência da doença, não restou comprovado pelo requerente impedimentos que pudessem justificar, adequadamente, a sua ausência à perícia médica oficial, tampouco a existência de incapacidade laboral, por exclusiva desídia da própria parte autora. 

No sentido de que a ausência não justificada à perícia médica tem como consequência a preclusão do direito à produção da prova pericial, colhem-se os seguintes julgados, in verbis: 

PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA. NÃO COMPARECIMENTO. INCAPACIDADE NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. 1 - Tratando-se de demanda em que se pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, de rigor a realização de prova médico-pericial, por profissional a ser designado pelo juiz da causa, a fim de se aferir as condições físicas da parte autora. 2 - No caso em tela, o demandante foi intimado pessoalmente a comparecer em perícia médica agendada para 25/11/2017. Ato contínuo, foi informado nos autos que ele não compareceu para realização do exame médico. Posteriormente, foi determinada a sua intimação para esclarecer o motivo de sua ausência, tendo se manifestado no sentido de que não compareceu, pois não "conseguiu um veículo que pudesse leva-lo ao local". 3 - Cabia ao autor diligenciar junto aos órgãos públicos para que conseguisse comparecer à perícia. Como é de conhecimento notório, nestes casos, as Prefeituras costumam disponibilizar transporte para pessoas incapazes e desprovidas de recursos. Inexiste prova nos autos de que o requerente solicitou, à Municipalidade de Quatá/SP, o fornecimento de veículo para tal intento. Ainda que, de fato, não conseguisse transporte para o local do exame, poderia ter peticionado nos autos, tempestivamente, para que a perícia fosse reagendado para outra data ou localidade. Também não o fez. 4 - Desta forma, o não comparecimento do autor ao ato, sem a comprovação de que a ausência se deu de forma justificada, implicou em preclusão de sua parte, nos termos do art. 223 do CPC, devendo arcar com o ônus de sua desídia. Precedentes. 5 - Em síntese, sem a realização de prova pericial, o demandante não logrou comprovar sua incapacidade total para o trabalho, não fazendo jus, seja a auxílio-doença, seja a aposentadoria por invalidez, nos exatos termos dos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/91, sendo mesmo medida de rigor o indeferimento do pedido. 6 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo. 7 - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária. (TRF3, APELAÇÃO CÍVEL 5032745-69.2018.4.03.9999, 7ª Turma, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, DJEN DATA: 21/09/2021). 

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPARECIMENTO À PERÍCIA MÉDICA. PRECLUSÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIOS INDEVIDOS. - São requisitos para a concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por incapacidade permanente) ou a incapacidade temporária (auxílio por incapacidade temporária), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - Ocorre a preclusão da prova pericial quando a parte não comparece na data designada e nem justifica sua ausência. - Não comprovada a incapacidade laboral do segurado para o exercício de atividades laborais habituais (temporária ou definitiva), por meio de perícia médica judicial, fica afasta a possibilidade de concessão de benefício por incapacidade. - Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. - Apelação não provida. (TRF3, APELAÇÃO CÍVEL 5127058-17.2021.4.03.9999, 9ª Turma, Rel. Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, DJEN DATA: 08/09/2021). 

PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NOVA PERÍCIA MÉDICA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO DOENÇA. NÃO COMPARECIMENTO À PERÍCIA MÉDICA. PRECLUSÃO DA PROVA PERICIAL. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Para a comprovação de eventual incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência é necessária a produção de prova pericial. 2. No caso em exame, embora devidamente intimado na figura do seu advogado, que não informou a alteração de endereço da parte autora, esta não compareceu à perícia médica agendada, ocorrendo a preclusão no que diz respeito à produção da prova pericial, razão pela qual não merece reparos a sentença proferida, restando afastada a alegação de cerceamento de defesa. 3. Neste passo, ante a ausência de comprovação pela parte autora da incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, os benefícios postulados são indevidos, sendo desnecessária a incursão sobre os demais requisitos exigidos para a concessão. 4. Apelação da parte autora não provida. (TRF3, APELAÇÃO CÍVEL 5357076-08.2019.4.03.9999, 10ª Turma, Rel. Juiz Federal Convocado NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/03/2020). 

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA AO EXAME PERICIAL. RESPONSABILIDADE DA I.ADVOGADA CONSTITUÍDA PELO COMPARECIMENTO DA AUTORA AO ATO. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 1. Consignado expressamente na decisão que deferiu a produção da prova médico pericial que seria de responsabilidade do advogado constituído nos autos o comparecimento da autora ao ato, decisão que restou irrecorrida. 2. Não demonstrada a justa causa justa causa, conforme prevista no art 223, § 1º do Código de Processo Civil, a justificativa da I. Advogada constituída para a ausência no fato de não ter logrado êxito em localizar a autora a tempo para comunicá-la sobre o ato processual, pois não restou demonstrado que a autora estivesse inacessível ou fora de seu domicílio a ponto de impedir que fosse cientificada acerca da necessidade do comparecimento ao exame pericial. 3. Com a intimação da autora na pessoa do seu procurador restou cumprida a determinação do art. 474 do Código de Processo Civil, segundo o qual, in verbis " As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova." 4. A inércia injustificada da parte autora no atendimento da convocação para a perícia foi decisiva para o desfecho no sentido da improcedência da lide, não se verificando na hipótese o cerceamento de defesa da parte autora, de tal forma que não se vislumbra vício de ilegalidade na sentença por violação à garantia do devido processo legal. 5. A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar os fatos constitutivos do seu direito conforme alegados na inicial, não se vislumbrando vício processual por irregularidade formal que justificasse o acolhimento do pedido de nulidade da sentença recorrida. 6. Apelação não provida. (TRF3, APELAÇÃO CÍVEL 0025641-48.2017.4.03.9999, 7ª Turma, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/03/2020). 

No sentido de que a questão fulcral da concessão de benefício previdenciário por incapacidade laboral não é a existência em si de doença, senão da incapacidade para o trabalho que ela tenha gerado, veja-se: 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INCAPACIDADE. NÃO DEMONSTRADA. - Constituem requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (I) a qualidade de segurado; (II) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida; e (III) a incapacidade para o trabalho de modo permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária, por mais de 15 dias consecutivos (auxílio-doença), assim como a demonstração de que, ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), o segurado não apresentava a alegada doença ou lesão, 

salvo na hipótese de progressão ou agravamento destas. - Verifica-se que o principal requisito para a concessão do benefício de incapacidade não se encontra presente na espécie, na medida em que não resta comprovada a incapacidade para o trabalho. - É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 436 do CPC/1973 e do artigo 479 do CPC/2015. Contudo, no caso em tela, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar as conclusões do expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnico-pericial. - Com efeito, inexistindo comprovação da incapacidade para o desempenho da atividade habitual, resta prejudicado o exame dos demais requisitos. Precedentes. - Apelação não provida. (TRF3, 9ª Turma, ApCiv 0003716-30.2016.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Leila Paiva Morrison, julg. 05/08/2021, DJEN de 12/08/2021). 

Em razão do quanto acima deduzido, a parte autora não poderá requerer novamente o benefício por incapacidade laboral no tocante a período anterior à data do trânsito em julgado da presente sentença, sob pena de ferir a coisa julgada e a autoridade da decisão judicial. 

Por fim, ficam as partes advertidas, inclusive ao fim sancionatório, de que os embargos de declaração não se prestam à pretensão, declarada ou não declarada, voltada à obtenção de mera reanálise meritória de toda ou de rubrica desta sentença. Ao ensejo, ficam desde já prequestionados todos os dispositivos normativos já expressamente invocados pelas partes nestes autos. 

DISPOSITIVO 

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido deduzido na inicial em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, resolvendo-lhe o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 

(...).”  

Tampouco se pode falar em julgamento sem extinção do mérito, estando claro o Tema 629-STJ só é aplicável às hipóteses de aposentadoria rural. 

Como se vê, a matéria suscitada em sede recursal já foi exaustivamente analisada pelo juízo de origem. 

Assim, utilizando-me do disposto no artigo 46 da Lei n. 9.099/95, combinado com o artigo 1º da Lei n. 10.259/01, entendo que a decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, dando-os por transcritos. 

Diante do exposto, com fulcro no artigo 46, da Lei n. 9.099/95, combinado com o artigo 1º, da Lei n. 10.259/01, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. 

No caso de a parte autora estar assistida por advogado, condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, em especial seus parágrafos 2º, 3º e 4º do Código de Processo Civil vigente, bem como art. 55 da Lei nº 9099/95, tendo em vista a complexidade do tema e a ausência de contrarrazões recursais. Sem condenação em custas, nos termos da lei. 

É o voto.