APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004397-15.2020.4.03.6105

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: REGINALDO DE ASSIS CARDOSO

Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE PAIVA CORADELLI - SP260107-A

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

O autor ajuizou a presente ação  buscando  a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data da DER mediante o reconhecimento dos períodos de 22/09/1982 a 25/10/1982 e 01/12/1982 a 16/04/1987, como patrulheiro, bem como de atividades sujeitas a condições especiais no período de 01/03/1988 a 04/03/1997. Pede, alternativamente, a reafirmação da DER..

Processado o feito, sobreveio a sentença que julgou parcialmente  procedente o pedido para   reconhecer o período comum de 01/12/1982 a 16/04/1987, bem como o trabalho em condições especiais no período de 01/03/1988 a 04/03/1997, e condenar o INSS convertê-lo em tempo comum e conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 31/10/2019.

Inconformado, o INSS apelou. 

REMESSA NECESSÁRIA

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

Desta forma, considerando o valor do benefício e o lapso temporal desde a sua concessão, não há que se falar em sentença iliquida e a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

Por fim, cumpre esclarecer que o sobrestamento determinado pelo Eg. STJ ao afetar os Recursos Especiais nºs 1.882.236/RS, 1.893.709/RS e 1.894.666/SC, que tratam do tema sobre a remessa  necessária de sentença ilíquida (Tema 1081/STJ), se restringe apenas aos recursos especiais e agravos em recurso especial.

Superada a questão  prévia, ingresso na análise do mérito.

REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO/PROGRAMADA

Como é sabido, após a EC 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço cedeu lugar à aposentadoria por tempo de contribuição.

Em resumo, antes de 16/12/1998 (data da vigência da Emenda 20), bastava o segurado comprovar 30 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 35 anos, se homem, para concessão da aposentadoria integral; ou 25 anos, se mulher, e 30 anos, se homem, para concessão da aposentadoria proporcional.

Após a EC 20/98, o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, passando a ser necessário comprovar 35 anos de tempo contributivo, se homem, e 30 anos, se mulher, além da carência correspondente a 180 contribuições mensais (art. 25, inciso II, c/c art. 142, ambos da Lei 8.213/1991), deixando de existir a aposentadoria proporcional. Esta última, no entanto, foi assegurada aos já filiados antes do advento da Emenda, mediante os seguintes requisitos: 53 anos de idade e 30 anos de tempo de serviço, se homem; ou 48 anos de idade e 25 anos de tempo de serviço, se mulher; bem como o adicional de 40%  sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional.

A EC 103/2019, vigente a partir de 13/11/2019, por sua vez, extinguiu a aposentadoria por tempo de contribuição, estabelecendo a aposentadoria programada, com exigência de novos requisitos: 65 anos de idade, se homem, e 62 anos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição; ou 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher, para os trabalhadores rurais e segurados especiais (art.  201, § 7º, da Constituição Federal).

Restou assegurado, também, no artigo 3º da nova Emenda Constitucional,  o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição para os segurados que tivessem preenchido as condições em data anterior a sua vigência (13/11/2019),  os quais podem pedir benefício a qualquer tempo (art. 3º da EC), garantindo-se cálculo e reajuste com base na legislação vigente à época em que foram cumpridos os requisitos (art. 3º, §§ 1º e 2º, da EC).

Além disso, restaram estabelecidas 04 (quatro) regras de transição para àqueles que já eram filiados ao RGPS e ainda não tinham implementado os requisitos até 13/11/2019, a saber (arts. 15, 16, 17 e 20 da EC 103/2019): a) sistema de pontos, idade e tempo de contribuição;  b)tempo de contribuição e idade mínima; c) tempo de contribuição e pedágio de 50% com fator previdenciário, sem o requisito da idade; d)  tempo de contribuição, pedágio e requisito da idade mínima.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Em linhas gerais, até o advento da EC 103/2019, a aposentadoria especial era devida após 180 contribuições, para os trabalhadores expostos a condições prejudiciais à saúde por 15, 20 ou 25 anos.

Até 28.04.1995, a especialidade poderia ser reconhecida sem comprovação da exposição, desde que a atividade estivesse enquadrada nos decretos n° 53.831/64 ou n° 83.080/1979, sendo possível e desejável o uso de analogia, para considerar a inserção de determinada categoria profissional, aproximando os diversos grupos de trabalhadores que se enquadrem em atividades assemelhadas, a fim de evitar situações injustas, acarretando sua não aplicação.

Após 28.04.1995, com o advento da Lei 9.032/1995, o segurado passou a ter que comprovar a exposição permanente a agentes prejudiciais à saúde, de forma permanente, não ocasional nem intermitente; entendendo-se como permanente, o trabalho em que a exposição ao agente nocivo é indissociável da produção ou serviço.

As condições especiais de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Todavia, consoante entendimento já sufragado por esta Turma, por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

O artigo 58 da Lei 8.213/91 dispõe que cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares consideradas exemplificativas (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC), de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97.

Assim, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial.

A partir de 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário aos segurados expostos a agentes nocivos, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência reconhece como especial o trabalho que assim era considerado pela legislação em vigor na época (Recurso Especial nº 1.398.260/PR – Tema 694/STJ).

A conversão do tempo de trabalho deve seguir a legislação vigente no momento do requerimento administrativo (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo- se observar a tabela dos multiplicadores prevista no artigo 70, do Decreto 3.048/99.

A EC 103/2019, por sua vez, proibiu a conversão do tempo especial em comum para atividades após 13/11/2019, não sendo o art. 57, § 5º, da lei 8.213/91, recepcionado pela reforma constitucional (art. 201, §14, da CF e art. 25, caput, e §2º da referida Emenda).

No tocante ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, o E. STF assentou a tese de que não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, situação que não se aplica ao agente nocivo ruído (ARE 664335).

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO -PPP

O artigo 58, da Lei nº 8.213/91, dispõe sobre os agentes nocivos que autorizam o reconhecimento do labor especial, bem assim da comprovação à respectiva exposição.

A inteligência de tal dispositivo revela o seguinte: (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por  médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.

Verifica-se que a legislação de regência estabelece que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais, sob pena de sujeição à penalidade prevista no artigo 133 da referida lei, bem como de ser responsabilizada criminalmente, nos termos do artigo 299, do Código Penal. Além disso, o sistema jurídico confere ao Poder Público o poder de fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP.

Por isso, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas.

O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017.

DO EPI EFICAZ OU NEUTRALIZADOR

Consoante já destacado, no julgamento do ARE 664335, pelo E. STF, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]”.

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era “realmente capaz de neutralizar a nocividade”. A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era  “eficaz” (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de “neutralizar a nocividade”

Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, “ sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS” (Precedente: (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009711-60.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 28/06/2023, Intimação via sistema DATA: 29/06/2023)

HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO

Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente , ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65, do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, não se exigindo, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Não há como acolher  eventual assertiva de que não seria possível reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual ou permanente, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto.

 Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Turma: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007303-40.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/05/2023, DJEN DATA: 15/05/2023.
Nessa linha, o Enunciado aprovado de nº 25 da I Jornada do Direito da Seguridade Social do CJF:
ENUNCIADO 25: A exposição permanente (não ocasional e nem intermitente) está relacionada à atividade (profissiografia) do segurado e não é necessário que essa informação conste, expressamente, no PPP, por inexistir campo próprio no formulário

Justificativa: O critério da permanência passou a ser exigido legalmente a partir da publicação da Lei n. 9.032/1995. Apesar disso, o formulário atual do INSS (o PPP), não traz campo para a empresa informar se a exposição foi permanente, não ocasional ou intermitente. O conceito de permanência encontra-se no art. 65 do Decreto n. 3.048/1999, como sendo a exposição indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Portanto, a permanência não é tempo de exposição e, sim, atividade. Dessa forma, ela consta no campo 14.2 do PPP, que é destinado à descrição das atividades. Portanto, pela leitura da profissiografia constante no campo 14.2, concluir-se-á se a exposição foi permanente, sem que seja necessário que a empresa declare expressamente no PPP

DO LAUDO EXTEMPORÂNEO

O laudo técnico não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. ( Precedentes desta Corte: 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008396-32.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 06/06/2023, DJEN DATA: 12/06/2023; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002962- 34.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/05/2023, Intimação via sistema DATA: 11/05/2023; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL -  5002059-62.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 30/03/2023, Intimação via sistema DATA: 03/04/2023)

Na mesma linha, temos a Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, publicada no dia Diário Oficial da União aos 24/09/2012, cujo enunciado é o seguinte:

“O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

DOS MEIOS DE COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL

Até 28/04/1995, é possível a subsunção da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

À sua vez, partir de 29/04/1995, é indispensável comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, de maneira habitual e permanente, por formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de 06/03/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), devidamente preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica.

Com efeito, foi a Lei nº 9.528, de 10/12/1997 que efetivamente estabeleceu as regulamentações previstas no  Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (publicado em 06/03/1997),  e que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou  por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e/ou pela monitoração.

 Para períodos laborados a partir de janeiro de 2004, o único formulário aceito pelo INSS é o PPP, cuja existência substitui os demais formulários anteriores.

Portanto, ainda que o PPP esteja incompleto, pois não indica o responsável técnico pelas medições e a parte autora não trouxe aos autos laudo técnico que embasou a elaboração do referido PPP, quanto aos agentes XXXXX, para os períodos anteriores a 10/12/1997, saliento que não se fazia necessária a elaboração de laudo pericial para a comprovação das condições de trabalho, sendo que a própria empresa poderia atestar o agente nocivo por meio de simples formulário, considerando a vigência da Lei nº 9.528, a partir de 10/12/1997.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO

Importa registrar que não merece acolhida a alegação no sentido de que não se poderia reconhecer como especial o período trabalhado em função da técnica utilizada na aferição do ruído não ter observado a Instrução Normativa 77/2015.

Ora, é evidente que tal norma (IN 77/2015), que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o empregador proceda a uma medição com base numa norma futura.

De todo modo, vale registrar que o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.

Ressalte-se que, em função do quanto estabelecido no artigo 58, da Lei 8.213/91, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.

Não só. A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia.

O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. ( Precedente:TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300).

 CASO CONCRETO

PERÍODO DE 01/03/1988 A 04/03/1997: 3 M DO BRASIL

Segundo o PPP de fls. 39/40 e LTCAT de fls. 466 e 489, no interregno em comento o autor exerceu a função de auxiliar de planejamento e planejador de produção, no setor de abrasivos, exposto a ruído de 82 dV(A), acima do limite de tolerância para a época.

A especialidade das atividades desenvolvidas no período de 01/03/1988 a 04/03/1997  decorre, da exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância, comprovada pelo PPP.

PERÍODO DE 01/12/1982 A 16/04/1987: GUARDA MIRIM

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011; 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012.       

Para comprovar seu trabalho no período reconhecido na sentença, de 01/12/1982 a 16/04/1987, o autor anexou aos autos a declaração do "Instituto de Promoção do Menor de Sumaré", constando que ele "cumpriu estágio profissional nesta entidade, na condição de Patrulheiro Aprendiz, prestando serviços diversos nas empresas: A Elegante Magazine Ltda., no período de 22/09/1982 a 25/1982 e 3M do Brasil Ltda., no período de 01/12/1982 a 16/04/1987"., além de todos os recibos de pagamento de salário, referentes aos períodos em questão (fls. 41/86).

Os documentos apresentados constituem início de prova material de que o autor    trabalhou   no período em comento   como guarda mirim e era remunerado por isso, como se vê da prova oral não impugnada pelas partes.

As testemunhas  confirmaram de forma harmônica e coerente, que o autor trabalhou na empresa 3M de 1982 a 1987 como auxiliar de planejamento de produção como se empregado efetivado fosse. Disseram que ele cumpria carga horária normal de trabalho e estava sujeito às mesmas regras dos empregados registrados. Disseram, ainda, que,  quando ele completou 18 anos de idade foi registrado na 3M e continuou exercendo a mesma função. Reforçaram que as condições de trabalho não foram alteradas após o autor atingir a maioridade e ser efetivado.

Infere-se da prova oral que as  testemunhas ouvidas confirmaram que no período  de 1982 a 1987 o autor prestou serviços como “guarda mirim” na  empresa 3 M   exercendo atividade laborativa com jornada normal de trabalho e obedecendo a hierarquia administrativa normalmente como qualquer outro funcionário; sendo certo, inclusive,  que o autor recebia remuneração e  tinha o mesmo  horário de trabalho dos empregados registrados.

Importante destacar que nos casos de desvirtuamento da atividade, o guarda mirim pode ser enquadrado como segurado obrigatório da Previdência Social, na qualidade de empregado, bastando para tanto que  que a relação seja  assemelhada à de natureza empregatícia.

É certo que o  reconhecimento do  desvirtuamento dependerá  de cada caso concreto, não sendo possível a generalização  sob pena de  de as  instituições interessadas em preparar jovens para o mercado de trabalho ficarem desestimuladas em fazê-lo..

A respeito do desvirtuamento da atividade,  trago julgado recente do Eg. STJ, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE DE GUARDA-MIRIM. DESVIRTUAMENTO. EQUIPARAÇÃO A SEGURADO EMPREGADO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS FATOS E PROVAS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR.

1. Na presente demanda, pretende o autor a averbação, para fins previdenciários, do tempo de serviço no período de 01/10/1980 a 29/04/1985, no qual atuou como guarda-mirim.

2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço na atividade de guarda-mirim, para fins previdenciários, nos casos em que o caráter socioeducativo da atividade é desvirtuado, por meio da comprovação da existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia (art. 11, I, a, da Lei 8.213/1991).

3. Deve ser realizada uma análise detida sobre a caracterização do vínculo de natureza empregatícia, não se podendo afirmar que ocorreu o desvirtuamento do caráter socioeducativo da atividade de guarda-mirim em qualquer caso, sob pena de se gerar um desestímulo à própria existência das instituições interessadas em preparar jovens para o mercado de trabalho. Portanto, apenas caso efetivamente demonstrada, diante das provas dos autos, a existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia, é que se poderá reconhecer o tempo de serviço para fins previdenciários.

4. Este Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo ao dos autos, reconhece a possibilidade do cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da UNIÃO (AgInt no REsp 1.489.677/PB, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018; e REsp 1.676.809/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017).

5. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos da Lei 8.213/1991, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento (art. 55, §3º, da Lei 8.213/1991).

6. Cabe ao Tribunal de origem analisar as provas dos autos, a fim de aferir se a atividade desempenhada pelo recorrente  pode ser caracterizada como verdadeira relação de emprego, típica de segurado obrigatório da Previdência Social, em nítida distorção aos propósitos da função de guardamirim.

 7. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial do particular.”(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1921941 Rel: MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), julgamento em 15/02/2022).

Nessa esteira, é o entendimento desta Eg. Turma:                                         

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. TEMPO DE SERVIÇO. GUARDA MIRIM. DESVIRTUAMENTO DA ATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO SEGURADO OBRIGATÓRIO EQUIPARADO A EMPREGADO.  EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO.INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar em inépcia da inicial,  eis que  os fundamentos de fato e de direito suscitados pelo autor são suficientes ao conhecimento e julgamento do pedido, possibilitando  a adequada defesa do réu, não se caracterizando qualquer das hipóteses previstas no parágrafo 1º do artigo 330 do CPC.

2. O   autor busca com a presente ação  o reconhecimento do tempo de prestação de serviço como “guarda-mirim” compreendido entre julho/1983 a setembro/1987, totalizando 04 (quatro) anos e 03 (três) meses e a averbação do tempo referido, independentemente de ter havido ou não contribuições previdenciárias. A   Certidão de Tempo Serviço é  simplesmente o documento destinado à averbação de tempo de serviço, não implicando em  sentença ultra petita.

3. Os documentos apresentados constituem início de prova material de que o autor    trabalhou nos estabelecimentos denominados “Escola Estadual Professor Itael de Mattos” e “Junta de Serviço Militar”,  como “guarda mirim  e era remunerado por isso. As  cópias das folhas de pagamento entre 1983 e 1987  demonstram que  durante todo esse tempo, os serviços aconteceram de forma ininterrupta.

4. Infere-se da prova oral que as  testemunhas ouvidas confirmaram que no período alegado na petição inicial o autor prestou serviços como “guarda mirim” na Escola Estadual Professor Itael de Mattos e na Junta de Serviço Militar, exercendo atividade laborativa com jornada normal de trabalho e obedecendo a hierarquia administrativa normalmente como qualquer outro funcionário (fl. 60/62).

5. Importante destacar que nos casos de desvirtuamento da atividade, o guarda mirim pode ser enquadrado como segurado obrigatório da Previdência Social, na qualidade de empregado, bastando para tanto que  que a relação seja  assemelhada à de natureza empregatícia.

6. É certo que o  reconhecimento do  desvirtuamento dependerá  de cada caso concreto, não sendo possível a generalização  sob pena de  de as  instituições interessadas em preparar jovens para o mercado de trabalho ficarem desestimuladas em fazê-lo..

7. Em casos de comprovado desvirtuamento das características da relação jurídica entre  o guarda mirim, como é o caso do autor e a  empresa é possível o reconhecimento do período como tempo de serviço, fazendo-se necessária, portanto, a demonstração da relação empregatícia, mediante comprovação de trabalho permanente, submetido à autoridade do empregador e mediante remuneração.

8. No caso concreto , as provas dos autos comprovam  a existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia,  possibilitando o reconhecimento do tempo de serviço, para fins previdenciários como acertadamente proclamado no decisum.

9. (...)

16. Recurso parcialmente provido  para, mantida a determinação ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para expedir  a competente certidão, seja-lhe  facultado  nela consignar  a ausência de recolhimento de contribuições ou indenização para fins de contagem recíproca e para reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor da causa.”  (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5056640-59.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 20/10/2022, Intimação via sistema DATA: 01/11/2022)                                                

Portanto,  somente em casos de comprovado desvirtuamento das características da relação jurídica entre  o guarda mirim, como é o caso do autor e a  empresa é possível o reconhecimento do período como tempo de serviço.

No caso concreto , as provas dos autos comprovam  a existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia,  possibilitando o reconhecimento do tempo de serviço, para fins previdenciários.

Por ocasião da DER, em 31/10/2019,  o INSS  apurou um total de  28 anos, 7 meses e 00 dias de tempo de contribuição (fls. 397 e 406).

 Considerando  o período reconhecido administrativamente  somado ao  período especial devidamente convertido e o período comum reconhecido no presente feito,    por ocasião da  DER , o autor fazia jus ao benefício concedido,  contando com 36 anos, 11 meses e 24 dias de tempo de contribuição, conforme tabela anexa a sentença.

AUTODECLARAÇÃO

O requerimento para que a parte firme autodeclaração para os pedidos de aposentadorias deve ser rejeitado, seja porque tal exigência, prevista apenas em norma administrativa (Portaria INSS n° 450/2020), não se aplica na esfera judicial, mas apenas no âmbito administrativo; seja porque os requisitos para a concessão do benefício sub judice foram preenchidos antes do advento da EC, de sorte que as disposições desta não se lhes aplica.

PRESCRIÇÃO

Não há parcelas alcançadas pela prescrição.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10%, mas restringindo a sua base de cálculo ao valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ.

CUSTAS

O INSS não foi condenado ao pagamento  de custas.

JUROS DE MORA  E  CORREÇÃO  MONETÁRIA

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios adotados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução, o qual   foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos. 

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para restringir a  base de cálculo  dos honorários advocatícios ao valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ e,  de ofício, altero os critérios de juros de mora e correção monetária, ficando mantida, no mais, a r. sentença. 

É COMO VOTO.

/gabiv/.soliveir..