V O T O 

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): 

Neste grau recursal, discute-se a legitimidade da empresa executada para figurar no polo passivo da execução, à vista da existência de distrato registrado na Junta Comercial antes do ajuizamento do executivo fiscal, e a possibilidade de inclusão dos sócios gerentes no polo passivo do feito.

Anote-se que a execução foi ajuizada apenas em face da empresa, NETPOS ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, em 11/04/2008 (ID 165911751 -Pág. 2).

Após de citação da empresa executada na pessoa de sua representante legal e certidão do Sr. Oficial de Justiça noticiando que a empresa deixou de funcionar no endereço de sua sede, encontrando-se em lugar ignorado, a exequente requereu o redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes/administradores (ID 165911751 -Pág. 77 e 79/83).

Foi, então, proferida a sentença que indeferiu o pedido de redirecionamento e julgou extinto o processo em face da empresa, dada a ausência de capacidade processual quando da propositura da ação.  

Verifica-se, portanto, que a extinção do feito se deu ao fundamento de ilegitimidade passiva da pessoa jurídica, que já havia sido encerrada, pelo distrato, à época da propositura da execução fiscal.

Contudo, a sentença merece reforma, no que diz respeito ao prosseguimento da execução contra a empresa em questão, pois está presente a pertinência subjetiva passiva para a causa, o que implica no prosseguimento do feito, devendo ser afastada a sua extinção.

Com efeito, não há que se falar em erro de identificação do sujeito passivo da cobrança, pois, apesar de o distrato da sociedade ter ocorrido anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, ele não exime a empresa devedora do cumprimento de suas obrigações.

Anote-se que a extinção da empresa só produz efeitos em relação a eventuais obrigações supervenientes, sendo certo, ainda, que no caso de obrigações inadimplidas ao tempo em que a empresa existia, conserva-se a legitimidade da pessoa jurídica para responder pelos seus débitos. Também poderá responder pelos débitos, a depender do caso, a sucessora da empresa, ou seus sócios, nesse caso se houver constatação de dissolução irregular.

Dessa maneira, entendo que a averbação do distrato não impede a execução em face da pessoa jurídica e tampouco opera a extinção das obrigações.

Com efeito, a responsabilidade jurídica perdura enquanto não satisfeitas as obrigações, sejam elas tributárias, civis ou administrativas. Em outras palavras, extingue-se a pessoa, mas não as suas obrigações.

Portanto, é possível o ajuizamento da execução fiscal, em face da pessoa jurídica, posteriormente ao registro do distrato da sociedade no órgão competente.

Nesse sentido os seguintes julgados, do STJ e desta Corte:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE. ETAPA NECESSÁRIA PARA REGULAR DISSOLUÇÃO. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DO NOME DO SÓCIO CONSTAR NA CDA. ÔNUS PRABATÓRIO DA REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO DOS SÓCIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Na origem, a fazenda pública ajuizou execução fiscal para cobrança de créditos tributários relativos ao ICMS. A sentença julgou extinta a demanda em razão da ilegitimidade passiva da executada, sob o fundamento de que a empresa teria sido extinta antes do ajuizamento da demanda.

II - A apelação do fisco foi improvida, explicitado que o redirecionamento aos sócios não seria possível, tendo em vista o arquivamento do distrato social e a constituição da CDA em nome de pessoa inexistente.

III - A regularidade da dissolução da sociedade não está condicionada unicamente ao registro do distrato, sendo esta apenas uma etapa do procedimento de extinção da sociedade. Após o distrato, faz-se necessário o cumprimento das formalidades dos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil, devendo se proceder à liquidação com realização do ativo e pagamento do passivo, para só então ser decretado o fim da sociedade. Sobre o assunto, confiram-se: REsp n. 1.758.879/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 17/6/2021; AgInt no AREsp 1.511.227/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020; REsp n. 1.877.340/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.

IV - O Superior Tribunal de Justiça, em repetitivo, Tema 630, firmou a tese de que "em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente".

V - No acórdão do citado precedente, ficou decidido que "é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei." (REsp n. 1.371.128/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/9/2014, DJe de 17/9/2014.)

VI - A jurisprudência do STJ entende que o ônus da prova de atuação irregular do sócio gestor, para redirecionamento da execução fiscal, é da Fazenda Pública, quando o nome deste não constar da certidão de dívida ativa, e do gestor, quando o seu nome constar do título executivo. Contudo, na hipótese em que a responsabilização do sócio decorre da dissolução irregular, tal "responsabilização do sócio decorre do disposto no art. 135, III, do CTN e não tem como pressuposto o nome do sócio constar da CDA" (STJ, AgInt no REsp 1.850.370/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/11/2020.)

VII - Desse modo, a execução fiscal deve prosseguir, com o consequente redirecionamento para inclusão dos sócios no polo passivo da demanda, afastando-se a ilegitimidade passiva. É evidente que serão garantidos o contraditório e a ampla defesa, momento processual que os sócios poderão comprovar a eventual regularidade da dissolução da sociedade, em todas suas etapas. Exigir tal comprovação do Fisco, ao revés, mostra-se irrazoável, por resultar em ônus probatório demasiadamente complexo.

VIII - Por fim, em relação à interposição do recurso com fundamento na divergência jurisprudencial, nos termos da jurisprudência do STJ, o provimento pela alínea a do permissivo constitucional impede a análise recursal pela alínea c. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.528.765/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 17/6/2019; REsp n. 1.738.756/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 22/2/2019.

IX - Recurso especial provido.

(STJ: REsp n. 2.136.530/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)     (grifos nossos)  

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. DISTRATO SOCIAL QUE CONFERE DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE.

1. A multa imposta por autarquia federal não possui natureza de dívida tributária a ensejar a responsabilização do sócio com amparo no artigo 135 do CTN.

2. Aplicabilidade das disposições previstas na Lei 6.830/80, que regula o processo de execução fiscal da dívida ativa da União Federal incluídas suas autarquias, bem como das normas do Código Civil, especialmente o artigo 50.

3. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.371.128, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, ocorrido em 10/09/2014, pela sistemática do artigo 543, no sentido de ser possível o redirecionamento de execução fiscal de dívida ativa não-tributária em virtude de dissolução irregular de pessoa jurídica.

4. A dissolução irregular da sociedade dá ensejo à responsabilidade dos sócios e cabe ao credor a prova de tal conduta. Súmula 435 do E. STJ.

5. A simples devolução do AR não é prova suficiente, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça.

6. A demonstração da dissolução irregular da sociedade indica a atuação dos responsáveis em ato contrário à lei.

7. Nesta hipótese, o redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular, cabendo-lhe o ônus da prova (STJ, EAg 1105993/RJ, Embargos de Divergência em Agravo 2009/0196415-4, Primeira Seção, Ministro Hamilton Carvalhido, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; AgRg no REsp 1200879/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 05/10/201, DJe 21/10/2010).

8. De acordo com a ficha cadastral da JUCESP (fl. 42), houve o distrato social da empresa devidamente registrado em 22.10.2003, o que configura dissolução regular e afasta a possibilidade de redirecionamento do débito aos corresponsáveis sem a comprovação de gestão fraudulenta, conforme aportam os seguintes julgados deste Tribunal: EI nº 0000262-23.2008.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Segunda Seção, julgado em 16.09.2014, publicado no e-DJF3 Judicial 1 de 02.10.2014; AI nº 200803000464580, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, publicado no DJF3 CJ1 de 30.08.2010, pág.: 344.

9. Outrossim, em que pese a ocorrência do encerramento regular da pessoa jurídica, não restou caracterizada administração fraudulenta ou afronta à legislação apta a permitir a inclusão do sócio na execução. Assim, a sociedade continua devedora do crédito exequendo nos autos originários, porquanto ainda legítimo o título executivo.

10. Frise-se que o distrato social não afasta a sociedade devedora de seu dever legal de cumprir com a sua obrigação, visto que, mesmo dissolvida, ela permanece e pode ser cobrada.

11. Não há motivo para a responsabilização dos sócios que promoveu ao encerramento regular da empresa e deu publicidade ao ato.

12. Ausentes os pressupostos autorizadores para a inclusão dos sócios no polo passivo da lide.

13. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568622 - 0024516-40.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 07/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018 )   (grifos nossos) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SÚMULA 393/STJ – ILEGITIMIDADE PASSIVA – DISSOLUÇÃO REGULAR – NÃO COMPROVAÇÃO – COISA JULGADA - PRESCRIÇÃO – ART. 174, CTN – PARCELAMENTO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL -  RECURSO IMPROVIDO.

Ao dar parcial provimento ao apelo fazendário, esta Corte decidiu que o distrato social apresentado perante a Junta Comercial “é apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial, sendo indispensável a posterior realização do ativo e pagamento do passivo. Por essa razão, somente após tais providências, será possível decretar-se a extinção da personalidade jurídica”. Decidiu, ainda, o retorno dos autos à origem para averiguação da dissolução regular da empresa. Assim, o Juiz determinou a citação da empresa que, por sua vez, limitou-se a alegar sua dissolução regular pelo distrato social em momento anterior à propositura da execução fiscal.

2.Embora, com o retorno dos autos,  aberta oportunidade à executada para comprovar a regularidade do encerramento da sociedade, com a realização do ativo e o pagamento do passivo, ela não logrou êxito em faze-lo.

3.Trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja constituição do crédito se dá com a entrega da DCTF.             Constituído o crédito tributário, e não pago, torna-se perfeitamente exigível a partir da data do vencimento . Aplica-se, então, o previsto no art. 174, caput, CTN, ou seja, inicia-se a contagem do prazo prescricional.     (...)              

10.Não comprovado o equívoco da inclusão do débito no parcelamento. Importante lembrar que a alegação foi deduzida em sede de exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

11.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

12.Do quanto consta nos autos, bem como considerando que não ilidida a veracidade dos documentos apresentados pela excepta e muito menos a presunção de certeza e liquidez das CDAs em execução, não tem cabimento o acolhimento da exceção de pré-executividade apresentada.

13.Agravo de instrumento improvido

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007703-37.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 08/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022)           (grifos nossos)       

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 392/STJ. NÃO APLICAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 174, I, CTN. RECURSO REPETITIVO.

1.Os embargos de declaração são recurso ordinário de devolução vinculada que têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional obscura, contraditória, omissa ou, a partir do Código de Processo Civil de 2015, eivada de erro material, nos termos do art. 1.022 do aludido estatuto processual.

2.Os embargos de declaração não se prestam  à nova valoração jurídica do conteúdo probatório e dos fatos envolvidos no processo. Também não servem para rediscutir a causa ou para corrigir inconformismo das partes baseado em alegação de injustiça.

3.No caso, o agravo de instrumento foi interposto em face de decisão que rejeitou exceção de pre-executividade, em sede de execução fiscal proposta em face da ora recorrente. Nas razões recursais, alegou a agravante sua ilegitimidade passiva e a prescrição do crédito exequendo.

4.Quanto à ilegitimidade, o acórdão embargado consignou: “Ao dar parcial provimento ao apelo fazendário, esta Corte decidiu que o distrato social apresentado perante a Junta Comercial “é apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial, sendo indispensável a posterior realização do ativo e pagamento do passivo. Por essa razão, somente após tais providências, será possível decretar-se a extinção da personalidade jurídica”. Decidiu, ainda, o retorno dos autos à origem para averiguação da dissolução regular da empresa. Assim, o Juiz determinou a citação da empresa que, por sua vez, limitou-se a alegar sua dissolução regular pelo distrato social em momento anterior à propositura da execução fiscal. Embora, com o retorno dos autos,  aberta oportunidade à executada para comprovar a regularidade do encerramento da sociedade, com a realização do ativo e o pagamento do passivo, ela não logrou êxito em faze-lo.”

5.Não restou comprovada  a dissolução da sociedade, de modo que permanece a pessoa jurídica executada responsável pelos débitos exigidos.

6.Desta forma, despicienda qualquer ilação acerca da Súmula 392/STJ (“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”), vez que não houve qualquer substituição do título executivo no caso concreto.

7.No que pertine à prescrição, sem razão a embargante, na medida em que expressamente constou o dispositivo legal apontado: “O termo final, por sua vez, será a data do despacho citatório (2020) , conforme disposto no art. 174, parágrafo único, I, CTN, retroagindo à data da propositura da ação (2016), consoante REsp nº 1.120.295 , julgado pela sistemática dos recursos repetitivos. (grifos)”

8.A decisão embargada  apreciou integral e fundamentadamente a questão devolvida,  não restando vícios a serem sanadas.

9.Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007703-37.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 22/03/2023, Intimação via sistema DATA: 27/03/2023)     (grifos nossos)                                                 

No caso dos autos, verifica-se que os débitos tiveram vencimento no período de 12/1998 (ver CDA em ID 165911751 – Pág. 4), portanto, em data anterior ao distrato da sociedade, registrado em 20/03/2003 (vide ficha cadastral da JUCESP em ID 165911751 – Pág. 87/88).

Dessa maneira, de rigor a reforma da sentença, para afastar a extinção do feito e determinar o prosseguimento da execução fiscal contra a pessoa jurídica.

No que se refere ao redirecionamento da execução, observa-se que após diligência pelo Oficial de Justiça que constatou que a empresa deixou de funcionar em seu endereço (certidão ID 165911751 – Pág. 77 - lavrada em 11/11/2014), bem como do distrato da pessoa jurídica registrado na ficha cadastral da Junta Comercial (em 20/03/2003 - ID 165911751 – Pág. 87/88), o exequente pleiteou o redirecionamento da execução aos sócios administradores, sob o fundamento de que houve o arquivamento do distrato, porém não houve o encerramento regular da pessoa jurídica, tendo em vista a ausência de cumprimento das fases seguintes à extinção (ID 165911751 – Pág. 79/83).

Cumpre salientar que o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador de pessoa jurídica decorre de sua responsabilidade subsidiária, prevista no art. 135, III, do CTN, que assim dispõe:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

O redirecionamento, assim, consiste na possibilidade de se responsabilizar o administrador da sociedade pelos atos praticados com infringência à lei ou ao seu contrato / estatuto social. Cuida-se de exceção à regra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, prevista, dentre outros, no art. 49-A do Código Civil:

“Art. 49-A.  A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” 

Isso porque a autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é um direito absoluto, sendo possível sua relativização em determinadas situações em que ocorrer fraude ou abuso de direito por parte de seus sócios e/ou administradores.

É o caso, por exemplo, da regra prevista na legislação civil (CC/2002, art. 50), consumerista (CDC, art. 28), ambiental (Lei 9.605/98, art. 4º), de anticorrupção empresarial (Lei 12.846/2013, art. 14) e de defesa da concorrência (Lei 12.529/2011, art. 34), dentre outros.

Na seara tributária não é diferente. O art. 135 do CTN, como visto, prevê, dentre outros, a possibilidade de responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (inciso III). E a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora de tributos, nesse diapasão, configura inegável hipótese de infração à lei.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula n. 435).

Isso porque " (...) é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 – onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência – ou na forma da Lei 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei" (cf. REsp 1.371.128/RS, tema repetitivo 630, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 17/09/2014).

Pois bem. A responsabilidade tributária de terceiros, tal qual prevista no art. 135, III, do CTN para os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, pode decorrer, assim:

(i)  de ato de infração à lei do qual resulte diretamente a obrigação tributária; ou

(ii) de ato infracional praticado em momento posterior ao surgimento do crédito tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original. (conforme Recurso Especial repetitivo 1.201.993/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 12/12/2019).

A dissolução irregular da pessoa jurídica é justamente a caracterização dessa segunda hipótese, em que o ato de infração à lei ocorre em momento posterior ao fato gerador, de forma a inviabilizar a cobrança do crédito tributário do contribuinte.

Com isso, o Tribunal da Cidadania fixou tese no sentido de que: “em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente” (tema repetitivo 630), sendo, inclusive, desnecessário a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), que somente teria cabimento caso se pretendesse a cobrança de créditos de quem "não figure na CDA e não exista demonstração efetiva da responsabilidade tributária em sentido estrito, assim entendida aquela fundada nos arts. 134 e 135 do CTN” (REsp 1.804.913-RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 02/10/2020).

Assim, o débito da executada, em tese, pode ser redirecionado por força da regra da responsabilidade em sentido estrito (art. 135, III, CTN c/c art. 10, Decreto 3.078/19 c/c art. 4º, V, da LEF), sendo desnecessária a instauração de um incidente de desconsideração de personalidade jurídica.

No caso dos autos, o Sr. Oficial de Justiça, ao se dirigir ao endereço da empresa, em 11/11/2014, constatou que a executada não mais exercia suas atividades no local, sendo desconhecido o seu paradeiro (ID 165911751 – Pág. 77).

O exequente, em face desse cenário, bem como do distrato da pessoa jurídica registrado na ficha cadastral da Junta Comercial, pleiteou o redirecionamento da execução ao sócio, nos moldes do art. 135, do CTN, sob o fundamento de que houve o arquivamento do distrato, sem o encerramento regular da pessoa jurídica, tendo em vista a ausência de cumprimento das fases seguintes à extinção.

O pleito foi indeferido pelo Juízo de primeira instância, o que se revela acertado.

Verifica-se da leitura da Ficha Cadastral junto à JUCESP, que a empresa executada tornou público o encerramento de suas atividades através de distrato social, devidamente registrado na Junta, em 20/03/2003 (ID 165911751 – Pág. 87/88), data anterior ao próprio ajuizamento da execução fiscal (11/04/2008), bem como anterior à lavratura da certidão do oficial de justiça.

Entendo que o registro do distrato na JUCESP é hábil a afastar o encerramento irregular de empresa, ainda que não tenha havido o adimplemento de todos os débitos fiscais.

Em razão da publicidade conferida pelo registro na JUCESP e da demonstração de boa-fé da empresa, não há que se considerar irregular o encerramento.

Com efeito, se a dissolução da sociedade tivesse ocorrido de forma clandestina, sem a devida publicidade aos credores, como em muitos casos de dissolução irregular, seria o caso de inclusão dos sócios no polo passivo da lide, nos termos do artigo 135 do CTN, corroborado pela Súmula n. 435 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Não foi o que ocorreu no caso dos autos, pois houve o distrato social, devidamente registrado junto à JUCESP, não tendo havido demonstração de que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, a legitimar sua responsabilização, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

A execução frustrada, isoladamente, não autoriza que se tratem os sócios da empresa ou seus administradores como gestores fraudulentos.

Como assinala Fábio Ulhoa Coelho (in Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 12 ed., 2011, p. 264), “o risco de insucesso está presente em qualquer atividade econômica, mesmo para o mais arguto e competente dos empresários”.

Não basta o simples insucesso comercial ou a insolvência da empresa para que se despreze o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa e do empresário.

Diante do insucesso empresarial e da insolvência econômica, restam à empresa somente dois caminhos: encerrar suas atividades ou declarar a autofalência.

A autofalência, todavia, não é exigida legalmente da sociedade empresária, tratando-se de mera faculdade, como observa o mesmo Fábio Ulhoa Coelho (ob. cit., p. 277): 

“A lei falimentar impõe ao próprio devedor a obrigação de requerer a ‘autofalência’, quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial (LF, art. 107/107). Trata-se, porém, de obrigação desprovida de sanção. Nenhum devedor, por isso, costuma requerer a autofalência como manda a lei, e, mesmo assim, não sofre punição nem enfrenta qualquer consequência. O requerimento de autofalência deve ser entendido, assim, como recomendação ao empresário insolvente que não reúne as condições para obter em juízo a reorganização de sua empresa”. 

Assim, não se pode exigir dos sócios que requeiram a autofalência. Seria uma solução draconiana, em face da lei e da realidade empresarial, que talvez não interesse nem mesmo aos credores, pois ficariam sujeitos ao concurso universal (“par condicio creditorum”). Tampouco seria vantajoso para a própria atividade mercantil, não sendo razoável impor ao empresário, que teve insucesso no seu negócio, o requerimento da sua própria falência.

Ademais, se todas as empresas insolventes decidissem requerer a autofalência, teríamos verdadeiro caos judiciário, razão pela qual o pedido de falência deve ficar a critério dos credores da empresa, caso a mesma não consiga honrar os seus compromissos.

Conclui-se que o encerramento da atividade empresarial é a via mais comum à empresa, restringindo-se a responsabilidade pelos seus débitos ao patrimônio da própria empresa, salvo no caso de gestão irregular ou fraudulenta dos sócios.

Deste modo, o simples inadimplemento não configura infração à lei, tampouco que os sócios tenham agido com excesso de poderes. A Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça é bastante clara, dispondo que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente.”

No caso concreto, não vislumbro que os sócios devam ser responsabilizados pelas dívidas da empresa executada, pois não restou comprovado, no presente feito, nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 135 do CTN.

Ao contrário, a regularização de sua dissolução perante a JUCESP é sinal da boa-fé da empresa executada, que deu publicidade ao ato, o que afasta qualquer irregularidade no encerramento de suas atividades.

E, apesar de o distrato não eximir a empresa devedora do cumprimento de suas obrigações, não há causa para a responsabilização pessoal dos sócios que procederam ao encerramento das suas atividades de maneira regular, tornando pública a dissolução da sociedade.

Assim, não é possível a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal, pois não há demonstração de atos com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social, consoante já sedimentado no recurso repetitivo – REsp nº 1.101.728/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, bem como não restou comprovado que os sócios promoveram a dissolução irregular da empresa executada.

Sobre o tema, confiram-se os precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. INCLUSÃO DE SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. DISTRATO. FORMA REGULAR DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A matéria atinente à ilegitimidade da parte consubstancia-se em questão de ordem pública e, portanto, passível de conhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição.

2. O redirecionamento da execução fiscal depende de prova do abuso de personalidade jurídica, na forma de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

2. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, o mero inadimplemento ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do CTN.

3. O mesmo não ocorre quando há dissolução irregular da sociedade, devidamente comprovada por meio de diligência realizada por meio de Oficial de Justiça, posto haver o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade, nos termos da Súmula n. 435 do STJ.

4. Do exame dos autos, verifico do extrato fornecido pela JUCESP (fl. 43/44), que a executada foi extinta por meio de distrato social em 15/09/1999, aproximadamente três anos antes da constituição do crédito tributário em cobrança (07/08/2002).

5. Assim, de acordo com o entendimento jurisprudencial exposto, não restou evidenciada a dissolução irregular da sociedade, não sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal em face dos agravados Ivan de Oliveira Brandão e Nelson Garcia Miretti, porquanto o distrato é forma regular de dissolução da sociedade.

6. Deste modo, resta prejudicado a análise do mérito concernente ao bloqueio de valores de titularidade de empresa individual do coexecutado Ivan de Oliveira Brandão.

7. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 429376 - 0001956-46.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 20/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2017) (grifos nossos)                          

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. DISTRATO SOCIAL QUE CONFERE DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE.                             (...)

4. A dissolução irregular da sociedade dá ensejo à responsabilidade dos sócios e cabe ao credor a prova de tal conduta. Súmula 435 do E. STJ.

5. A simples devolução do AR não é prova suficiente, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça.

6. A demonstração da dissolução irregular da sociedade indica a atuação dos responsáveis em ato contrário à lei.

7. Nesta hipótese, o redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular, cabendo-lhe o ônus da prova (STJ, EAg 1105993/RJ, Embargos de Divergência em Agravo 2009/0196415-4, Primeira Seção, Ministro Hamilton Carvalhido, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; AgRg no REsp 1200879/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 05/10/201, DJe 21/10/2010).

8. De acordo com a ficha cadastral da JUCESP (fl. 42), houve o distrato social da empresa devidamente registrado em 22.10.2003, o que configura dissolução regular e afasta a possibilidade de redirecionamento do débito aos corresponsáveis sem a comprovação de gestão fraudulenta, conforme aportam os seguintes julgados deste Tribunal: EI nº 0000262-23.2008.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Segunda Seção, julgado em 16.09.2014, publicado no e-DJF3 Judicial 1 de 02.10.2014; AI nº 200803000464580, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, publicado no DJF3 CJ1 de 30.08.2010, pág.: 344.

9. Outrossim, em que pese a ocorrência do encerramento regular da pessoa jurídica, não restou caracterizada administração fraudulenta ou afronta à legislação apta a permitir a inclusão do sócio na execução. Assim, a sociedade continua devedora do crédito exequendo nos autos originários, porquanto ainda legítimo o título executivo.

10. Frise-se que o distrato social não afasta a sociedade devedora de seu dever legal de cumprir com a sua obrigação, visto que, mesmo dissolvida, ela permanece e pode ser cobrada.

11. Não há motivo para a responsabilização dos sócios que promoveu ao encerramento regular da empresa e deu publicidade ao ato.

12. Ausentes os pressupostos autorizadores para a inclusão dos sócios no polo passivo da lide.

13. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568622 - 0024516-40.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 07/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018)    (grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. DISTRATO DA EMPRESA EXECUTADA ARQUIVADO PERANTE A JUCESP (JUNTA COMERCIAL) EM DATA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL E À CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. AFASTADA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

- O redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador de pessoa jurídica decorre de sua responsabilidade subsidiária, prevista no art. 135, III, do CTN, e consiste na possibilidade de se responsabilizar o administrador da sociedade pelos atos praticados com infringência à lei ou ao seu contrato/estatuto social.

- A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula 435).

- No caso dos autos, o Sr. Oficial de Justiça, ao se dirigir ao endereço da empresa, em 27/07/2022, constatou que a executada não mais exercia suas atividades no local. O  exequente, em face desse cenário, bem como do distrato da pessoa jurídica constante da ficha cadastral da Junta, pleiteou o redirecionamento da execução aos sócios, nos moldes do art. 135, do CTN, sob o fundamento de que não houve o encerramento regular da pessoa jurídica, tendo em vista a ausência de liquidação do débito pendente.

- A empresa executada encerrou suas atividades através de distrato social, devidamente registrado na Junta, em data anterior ao ajuizamento da execução fiscal e à lavratura da certidão do oficial de justiça.

- O registro do distrato na JUCESP é hábil a afastar o encerramento irregular de empresa, ainda que não tenha havido o adimplemento de todos os débitos fiscais.

-Em razão da publicidade conferida pelo registro na JUCESP e da demonstração de boa-fé da empresa, não há que se considerar irregular o encerramento. Não há demonstração de que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, a legitimar sua responsabilização, nos termos do art. 135, III, do CTN.

- Não basta o simples insucesso comercial ou a insolvência da empresa para que se despreze o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa e do empresário. Diante do insucesso empresarial e da insolvência econômica, restam à empresa somente dois caminhos: encerrar suas atividades ou declarar a autofalência. A autofalência, todavia, não é exigida legalmente da sociedade empresária, tratando-se de mera faculdade.

- O simples inadimplemento não configura infração à lei, tampouco que os sócios tenham agido com excesso de poderes. Súmula 430/STJ.

- E, apesar de o distrato não eximir a empresa devedora do cumprimento de suas obrigações, não há causa para a responsabilização pessoal dos sócios que procederam ao encerramento das suas atividades de maneira regular, tornando pública a dissolução da sociedade.

- Agravo de instrumento não provido.                                   

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012523-31.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 04/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024)   (grifos nossos)

Ressalte-se que a dissolução plena depende do cumprimento das formalidades previstas na legislação, dentre elas a liquidação, com pagamento do passivo e realização do ativo. Apenas a partir do cumprimento de todas as etapas é que pode ser decretado o fim da sociedade.

Todavia, não se pode considerar irregular a dissolução tão-somente porque aquela plenitude ainda foi atingida.

Desse modo, penso que não é caso de redirecionamento da execução fiscal ao sócio, já que houve o encerramento regular da empresa mediante arquivamento do distrato social na JUCESP e à míngua de demonstração de prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social.

Dessa maneira, de rigor a reforma parcial da sentença, para afastar a extinção do feito e determinar o prosseguimento da execução fiscal contra a pessoa jurídica.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.